AAP Barcelona 246/2022, 5 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 246/2022 |
| Fecha | 05 Abril 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 995/21
Sumario nº 5/21
Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona
A U T O
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL (Presidente)
Ilmo. Sr. D. JESÚS NAVARRO MORALES
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRAS COLL (Ponente)
Barcelona, a cinco de abril del año dos mil veintidós.
En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción que se indica ut supra se dictó con fecha 23 de agosto de 2021 Auto acordando el procesamiento del investigado, Mario, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1998, resolución contra la que su representación procesal interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente.
Admitido a trámite el recurso de reforma se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas siendo que la Acusación Particular ejercida por la Sra. Patricia impugnó el recurso,se opuso al mismo, interesando su desestimación. Y el Ministerio Público en fecha 8 de noviembre pasado informa en el sentido de oponerse, asimismo, al recurso solicitando su desestimación añadiendo en relación a las diligencias consistentes en las interesadas declaraciones testificales no impiden el dictado del auto de procesamiento, habida cuenta que,en su caso, es dable proponerlas como prueba testifical en el escrito de conclusiones provisionales por la defensa del procesado para su práctica en el acto del juicio plenario,caso de su apertura.Mediante Auto de fecha 11 de noviembre de 2021, el precitado Juzgado de Instrucción "a quo" resolvió desestimar el recurso de reforma y confirmó en su integridad el Auto de procesamiento recurrido. Desestimado el recurso de reforma por fue admitido a trámite el recurso de apelación, subsidiariamente planteado que fue sustanciado en legal forma y se remitió testimonio de la causa criminal a esta Sección para la subsiguiente fase de sustanciación y resolución del recurso, habiéndose designado Ponente al Ilmo. Sr. D. José Mª Torras Coll que expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.
Reproduce en esta alzada,la parte recurrente, la representación procesal y defensa del expresado procesado,los alegatos esgrimidos y que no obtuvieron respuesta favorable por parte del Juzgado de Instrucción "a quo" al desestimar el recurso de reforma que la apelante interpuso, con carácter previo, frente al Auto de procesamiento que se ha visto confirmado. En síntesis, se alega por la defensa letrada del recurrente que la relación sexual mantenida entre el apelante y la menor, Patricia, nacida en NUM001 de 2004, fue consentida,negando cualquier componente de violencia verbal y/o física y censura, de nuevo, la inadmisión como testificales de las que en su día propuso y que reputa relevantes en aras del esclarecimiento de los hechos acaecidos.Diligencias testificales que, como cuida de poner de manifiesto la recurrente, fueron rechazadas por esta Sección Octava en el Auto de fecha 26 de abril de 2021 con las salvedades ponderativas que se consignan en dicha resolución.Arguye la apelante que una vez practicadas todas las diligencias de instrucción que venían acordadas por la Instructora y practicada la pericial psicológica forense de la referida menor,entiende la apelante que era el momento procesal idóneo y oportuno para interesar de nuevo la práctica de las dichas testificales en su día propuestas y que se reputan de indudable trascendencia siendo que esas testificales vendrían a corroborar que la menor Patricia le habría contado a su amiga,la testigo propuesta, la atracción,los sentimientos que tenía la menor de 16 años respecto al procesado, Mario .
Ciertamente, cual se indica por la recurrente, de acreditarse que en la relación sexual no hubiese mediado violencia,es decir, que no estuviésemos en un escenario propio del delito de agresión sexual, podría en su caso, dada la edad del procesado y de la supuesta víctima en el momento de producirse los hechos denunciados, conforme a la reforma operada por la LO 1/2015 ante un supuesto en que podría operar la cláusula de exclusión de la responsabilidad atendiendo a la proximidad de edad y grado de desarrollo o madurez física y mental y a consideraciones de orden sociológico y cultural propias de la época en el ámbito de la actividad sexual de los menores y adolescentes, lo que se conoce como la cláusula Romeo y Julieta del Código Penal español, es decir, la exención prevista en el art. 183 quater del Código penal para aquellos supuestos en que el menor de 16 años ha consentido tener relaciones sexuales con una persona próxima a él por edad y grado de desarrollo y madurez, una edad que se cuenta entre las más altas de nuestro entorno jurídico y que suscita, consecuentemente, el antedicho problema de proscribir los abusos sexuales a menores sin castigar a los muchos romeos y julietas que desarrollan su vida sexual por debajo de esos 16 años. La fórmula utilizada por el legislador en la Ley Orgánica 1/2015, plasmada en el actual artículo 183 quater del Código Penal, no está exenta de justificadas críticas y suscita interrogantes e incertidumbres desde el mismo momento de su promulgación.Y en tal sentido cabe colacionar este sentido, la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal.
El precepto penal sustantivo en cuestión reza así:"El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".
Uno de los interrogantes que se plantean es su naturaleza jurídica, y conforme a la doctrina ampliamente mayoritaria, se trataría de una causa de atipicidad de la conducta, pues considerarla una suerte de mera "excusa absolutoria" plantearía muy notables distorsiones en lo que a las conductas de participación se refiere. Por otra parte, parece lógico pensar que dicha previsión no pueda alcanzar a las agresiones sexuales (previstas en el art. 183.2), en la medida en que la violencia o intimidación que las caracteriza es incompatible con el consentimiento libre que ha de prestar el menor.
En cuanto al art. 183 ter.1 CP, parece claro que no podrá aplicarse la cláusula Romeo y Julieta "cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño"(último inciso de dicho apartado), pero sí cuando no se haya acudido a dichos medios comisivos. En cambio, parece que no podrá alegarse el art. 183 quater para eximir las conductas del art. 183 ter.2 CP, pues el "embaucamiento" al que hace referencia este último precepto es incompatible con el "consentimiento libre" al que hace referencia el primero.
Por su parte, la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado llega a idénticas conclusiones, señalando que "el capítulo al que la norma se proyecta es el II bis, que abarca acciones típicas en las que concurre violencia, intimidación o prevalimiento. Lógicamente estas acciones en ningún caso pueden entenderse consensuadas y por tanto no cabrá ante ellas aplicar la previsión del art. 183 quater CP.
Otra de las cuestiones que se suscita,de enorme interés, es la referida al inciso "una persona próxima al menor por edad", discutiéndose sobre cuándo existe dicha proximidad y sobre si cualquier edad es susceptible de entrar en juego o, por el contrario, debe interpretarse que existen límites superiores / inferiores de edad para poder aplicar la cláusula.
Se discute si la cláusula alcanza a cualquier menor de 16 años o si, por el contrario, existe un límite mínimo de edad para que el consentimiento libre al que hace referencia el art. 183 quater CP pueda surtir efecto.
Por otra parte,como ha señalado la doctrina más autorizada qué se entiende por "proximidad" a efectos de este delito promete ser una compleja cuestión interpretativa que el legislador ha dejado en mano de los tribunales propiciándose con ello una discrecionalidad que puede abocar a...
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