STSJ Comunidad de Madrid 631/2022, 28 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 631/2022 |
| Fecha | 28 Octubre 2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2022/0016407
RECURSO DE APELACIÓN 567/2022
SENTENCIA NÚMERO 631
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a veintiocho de octubre de 2022.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 567/2022, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Tesorero Díaz, en representación de la entidad "GRUPO ARTEMLA S.L.", contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid en fecha 25 de febrero de 2022 en la pieza de medidas cautelares 131/2022, figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por la Letrada Consistorial.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 25 de febrero de 2022 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 31 de Madrid dictó Auto en la pieza de medidas cautelares 131/2022, por medio de la cual se desestimó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 5 de enero de 2022 dictada por el Ayuntamiento de Madrid (Distrito de Salamanca-Negociado de Autorizaciones), por la que resuelve, "denegar la solicitud de autorización para instalación de terraza de hostelería y restauración en la calle General Díaz Porlier 38 de Madrid.
Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal de la entidad "GRUPO ARTEMLA S.L." interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Ayuntamiento de Madrid, a través de su letrado, formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 27 de octubre de 2022.
A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes
El Auto judicial impugnado.
En esta ocasión, nos corresponde revisar la corrección jurídica del Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid de fecha 25 de febrero de 2022, en la pieza de medidas cautelares 131/2022, por medio de la cual se desestimó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 5 de enero de 2022 dictada por el Ayuntamiento de Madrid (Distrito de Salamanca-Negociado de Autorizaciones), por la que resuelve denegar la solicitud de autorización para instalación de terraza de hostelería y restauración en la calle General Díaz Porlier 38 de Madrid.
En el Auto impugnado, tras la cita del artículo 135 de la LJCA, señala, en síntesis, lo siguiente:
-No concurre apariencia de buen derecho, pues no ha sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial, ni puede apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de nulidad de pleno derecho.
-Lo que se solicita en el presente caso, en definitiva, es una concreta declaración de naturaleza positiva, procediendo al otorgamiento de una licencia o autorización provisional por el tiempo que dure la tramitación del proceso, lo que con carácter general resulta vedado, no pudiendo prevalecer un supuesto perjuicio económico, frente al interés público que impide realizar actuaciones no amparadas por las preceptivas autorizaciones.
-No se acredita, ni se deduce de lo alegado, la existencia de perjuicios irreparables: lo que se impugna no es el precinto o desmontaje de una terraza, sino la denegación de la autorización para instalarla. Como tampoco se aprecian motivos, menos aún inaudita parte, para hacer prevalecer los intereses del recurrente sobre los explicitados en la resolución impugnada, que alude al incumplimiento de distancias mínimas y el compromiso para la seguridad vial y de los propios veladores.
El recurso de apelación y la oposición.
Frente a la anterior resolución judicial se alza en apelación la parte recurrente, suplicando que se revoque el Auto apelado y en su consecuencia se ordene la retroacción de actuaciones, o, en su caso, la estimación de la medida cautelar solicitada.
Expone a tal fin lo siguiente:
-Error en la resolución al no considerar la tramitación del incidente conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la LJCA por remisión del apartado 1 B) del artículo 135 de la misma Ley.
Alega que en la solicitud de la parte -no obstante la simple referencia al artículo 135 de la LJCA- no se alegaba la concurrencia de circunstancias de especial urgencia y se solicitaba expresamente una comparecencia.
Por ello el Juzgado a quo debería haber ordenado la tramitación del incidente cautelar conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que procede la estimación de este motivo, ordenando la retroacción del incidente cautelar para su tramitación conforme a lo solicitado, y con celebración de comparecencia.
-Error en la resolución al no estimar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada.
Hace referencia a que la apertura de las terrazas COVID es una situación de apoyo y necesidad empresarial que el Ayuntamiento ha reconocido como esencial para el sector de la hostelería, y por obvias razones temporales de la norma de cobertura a tales terrazas, ni es posible instar una nueva solicitud, siendo también probable que cuando se resuelva el procedimiento principal ya no exista posibilidad legal de instalar este tipo de terrazas, cuya vigencia es limitada.
Alega que conforme a la jurisprudencia reciente es posible la suspensión de actos administrativos de contenido negativo.
De igual modo, que existe periculum in mora pues posiblemente cuando se dicte sentencia sobre el fondo ya no estará vigente la normativa y/o habilitación municipal para este tipo de terrazas. Los perjuicios son evidentes e innatos a la naturaleza excepcional de la autorización, pues en cualquier negocio el cierre de la terraza supone la pérdida de clientela y/o recaudación de entre un 35% al 55% aproximadamente, dependiendo de las circunstancias del local.
Existe fumus boni iuris, pues: (i) la resolución invoca como primer fundamento de su denegación que "el titular de la actividad no coincide con el solicitante de la terraza", cuando se produjo la "toma de razón" del cambio de titularidad con anterioridad a dicha resolución; (ii) la resolución denegatoria es difícil de calificar, pues resulta inmotivada, genérica y errónea, evidenciando que no se han tenido en cuenta los documentos y aclaraciones formuladas por él.
El Ayuntamiento de Madrid, por su parte, se opone a la medida cautelar solicitada, señalando que no concurre apariencia de buen derecho al no existir nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial, no pudiendo apreciarse con evidencia la concurrencia de vicios determinantes de la misma.
La parte recurrente solicita una declaración de naturaleza positiva, lo que con carácter general se encuentra prohibido, debiendo prevalecer el interés público de la necesidad de otorgar previamente la correspondiente autorización, frente al interés individual y económico manifestado de contrario.
No existen perjuicios irreparables en la medida en que no existe una previa autorización para instalarla. Y además resulta destacable que no se cumple con las distancias y requisitos necesarios para poder instalarla, por lo que se estaría autorizando un acto contrario a Derecho.
Doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares
La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las medidas cautelares en el ámbito contencioso-administrativo viene sintetizada en el reciente Auto de su sección quinta de 17 de Noviembre de
2.020 (recurso 299/2020, ECLI: ES: TS: 2020: 10960 A), estableciendo las siguientes consideraciones que han de tenerse en cuenta a la hora de la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio:
-
La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;
-
aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,
-
en todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las...
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