STSJ Comunidad de Madrid 368/2022, 19 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 368/2022 |
| Fecha | 19 Octubre 2022 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0287015
Procedimiento Asunto penal 354/2022 (Recurso de Apelación 288/2022)
Materia: Estafa
Apelante: Dña. Elsa
PROCURADORA Dña. MARIA JOSEFA HIJANO ARCAS
Apelado: Dña. Emma
PROCURADORA Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 368/2022
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.
La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 488/2021, sentencia 548/2021 de fecha 28/10/2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:
"La acusada en este procedimiento es Elsa, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales.
Elsa trabajó durante numerosos años en el establecimiento Lefties del centro comercial de La Dehesa de Alcalá de Henares, finalizando su relación laboral por despido antes del verano de 2017.
Elsa reside en la localidad de Oljiva, siendo vecina de los suegros de Emma con quien entabló hace tiempo cierta relación de amistad habiendo acudido en alguna ocasión a su vivienda.
Sobre las 11:15 horas del día 21 de noviembre de 2017, acudió al referido establecimiento Lefties sito en el centro comercial de La Dehesa, y con ánimo de un enriquecimiento injusto y haciendo uso de una tarjeta Affinity Card titularidad de Emma, que se desconoce cómo y cuándo pudo llegar a su poder, efectuó la compra de 34 prendas de ropa por importe total de 319,30 euros, siendo atendida por el empleado Sixto, quien, como quiera que la encargada del establecimiento le había presentado a Elsa como antigua trabajadora del centro, no le exigió su identificación con el DNI.
Pocos días después, el 27 de noviembre de 2017, con idéntico ánimo y propósito, se dirigió de nuevo al mismo establecimiento, y tras efectuar numerosas devoluciones y otras compras que alcanzaron el importe de 116,20 euros, llevó a cabo el pago nuevamente con la misma tarjeta de Emma. En esta ocasión le atendió un dependiente que llevaba poco tiempo en la tienda, Jose María. En esta ocasión se identificó mostrando su DNI y tarjeta, pero como hizo numerosas devoluciones, y luego se disponía a realizar nuevas compras teniendo que recoger unas prendas, el empleado, conforme a protocolo le devolvió su documentación, y cuando regresó poco después y pasó la tarjeta Affinity Card ya no comprobó la identidad en esta segunda ocasión.
Las compras efectuadas por la acusada con la tarjeta de Emma, que ascendieron a 435,50€, fueron cargadas en la cuenta corriente de la Caixa perteneciente a Emma y asociada a la tarjeta comercial Affinity Card.
Emma no se apercibió del cobro hasta el mes de enero de 2018 cuando le efectuaron el segundo cargo de 30,05 euros dado que las compras se efectuaron en la modalidad de pago aplazado".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Elsa como autora responsable de un delito continuada de Estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.
Y debemos absolver y absolvemos a Elsa del delito de hurto y usurpación del estado civil, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas.
Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de doña Elsa siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Emma.
Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 29/07/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 29/09/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 18/10/2022.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS. -
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Por la representación de doña Elsa se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:
A). - Nulidad de sentencia, esgrimiendo que con fecha 16/12/2021 dicha parte solicitó aclaración y complemento de sentencia, siendo que la resolución dictada por el Tribunal a quo no resolvió sobre las cuestiones planteadas, que entiende eran esenciales, al contener cuestiones e irregularidades procesales y garantías constitucionales. Apunta que el objetivo de la aclaración y complemento de sentencia, más allá de las cuestiones que se dirán respecto de los hechos probados, es que se modificaran algunos errores mecanográficos, así como se pusieran de relieve aquellas cuestiones ciertas y objetivas que no se habían recogido o se habían ignorado en sentencia, de relevancia constitucional . Incide en que procede declarar la nulidad de la sentencia, por cuanto se han vulnerado derechos fundamentales de la acusada Sra. Elsa, que impidió el libre y legítimo derecho de defensa de dicha parte en condiciones de igualdad, quebrantando normas esenciales, generándole indefensión al no obtener una respuesta razonada y objetiva a las peticiones realizadas, no complementándose la sentencia en los términos oportunos, arguyendo única y exclusivamente un criterio subjetivo e irrazonable.
Incide en que se oculta en la sentencia impugnada un incidente que se produjo en Sala, correspondiente al trámite de conclusiones, en el que se impidió al letrado de la defensa modificar las conclusiones de su escrito de calificación provisional en los términos que pretendía, siendo ese el momento procesal oportuno. Lo que supuso una indefensión material ex art. 24.2 y 14 CE y arts. 47 a 54 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que impidió el libre y legítimo derecho de defensa de dicha parte. También que no aclara si la prueba denegada tanto por auto de admisión y denegación de prueba (auto de fecha 16/04/2021), como en el acto de la vista, había sido solicitada en tiempo y forma por dicha parte, omitiendo que había formulado o interpuesto recurso correspondiente, a los efectos de la práctica de prueba en segunda instancia.
B). - Quebrantamiento de las normas y garantías constitucionales. Ilicitud y consecuente nulidad de la prueba. Error en la apreciación de los hechos y de la prueba. Falta de elementos objetivos y subjetivos para enervar la presunción de inocencia y doctrina del árbol envenenado. Nulidad del atestado policial, así como del reconocimiento fotográfico.
Expone el recurrente que ya en el trámite de cuestiones previas se hizo constar por dicha parte el carácter prospectivo del reconocimiento fotográfico efectuado, cuando no existía indicio alguno de que Doña Elsa, hubiera participado en los hechos, apareciendo su nombre de repente en el atestado policial, seguido de una identificación de unos testigos, a quienes se les exhibe una ligera y pequeña muestra, incluyendo únicamente a la trabajadora, que ambos han declarado conocían de vista. Lo que dio lugar a que lógicamente señalaran a la persona que conocen, pues es lo que se les preguntó. Apunta que consta en autos que se ofreció a los dos testigos un reconocimiento fotográfico con 6 fotografías entre las que se incluía la de su patrocinada, sin que tuvieran las mismas características, no existiendo marca o dato característico que permitiera la identificación de la acusada, siendo el único rasgo destacable, el que era la única persona que conocían previamente, que es lo que les preguntaron los agentes.
Entiende que el reconocimiento fotográfico no resulta valido, extendiéndose su falta de validez al testimonio de los citados testigos, y a cualquier otro reconocimiento, por carecer de licitud, incidiendo que nos encontramos con un reconocimiento fotográfico que no busca confirmar, sino señalar a una persona, colocando la muestra de una antigua empleada, sobre la que no existía ninguna sospecha o indicio previo, a quien los testigos conocían de vista, siendo que eso es lo que reconocen los testigos al señalar a la misma, sin que además existieren muestras suficientes, siendo estas además dispares en características.
Destaca que no se practicó un reconocimiento en rueda, siendo nulos los reconocimientos efectuados en el plenario (no siendo el medio ni momento procesal oportuno), por cuanto queda afecto de nulidad conforme la doctrina del fruto del árbol envenenado al haberse orientado y suprimido tal neutralidad de la prueba. Por lo que considera se carece de prueba alguna que enerve el principio de presunción de inocencia de su defendida estando contaminada la prueba inicial que da lugar a la investigación frente a la acusada. Incide en que aplicando la teoría del fruto del árbol envenenado si el reconocimiento fotográfico se encuentra contaminado, todo lo posterior...
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