STSJ Galicia 116/2022, 17 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 116/2022 |
| Fecha | 17 Noviembre 2022 |
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00116/2022
-
Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: KD
Modelo: 001100
N.I.G.: 32054 43 2 2018 0004940
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000075 /2022
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000015 /2020
RECURRENTE: Pelayo
Procurador/a: MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado/a: ROCIO BELENDA LOSADA
RECURRIDO/A: Filomena
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A Nº 116/2022
Excmo.Sr. Presidente :
D. José María Gómez y Díaz-Castroverde.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Varela Agrelo - ponente.
Don Carlos Suárez-Mira Rodríguez.
A Coruña, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 75/22) el Procedimiento Sumario seguido en la 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo número 15/2020), partiendo de la causa que con el número 37/2018 tramitó el Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense por delito de abusos sexuales contra el acusado Pelayo. Es parte apelante en este recurso el mencionado acusado y condenado, representado por la procuradora Dª María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez y con la asistencia letrada de Dª Rocío Belenda Losada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Filomena.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Varela Agrelo.
La sentencia dictada con fecha 14/06/2022 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense contiene los siguientes hechos probados:
" ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: el acusado, Pelayo, nacido en Ecuador el NUM000 de 1994, sin que conste su situación administrativa, y sin antecedentes penales, el día 29 de septiembre de 2018, tras mantener contacto a través de Instagram con Filomena, nacida el NUM001 de 2003, y tras la petición de ésta de acudir a su vivienda a beber alcohol, la acogió en su casa. Una vez llegó ésta, ambos procedieron a beber tequila, sintiéndose la menor indispuesta, llevándola el procesado a su habitación, metiéndose ella en la cama vestida, y, transcurrido un tiempo, se levantó y se dirigió al baño a vomitar, manchándose la ropa al hacerlo, por lo que aquel la llevó a dicha dependencia, donde la desnudó y la metió en la ducha, desnudándose también él e introduciéndose en la misma donde aseó a Filomena. A continuación, ambos se metieron en la cama donde el procesado, con ánimo libidinoso, procedió a besar a la menor y le aproximó la boca a la vulva, procediendo a lamerla, le introdujo un dedo en la vagina e hizo ademán reiterado de penetrarla vaginalmente, si bien cesó ante la negativa de aquella, llegando un momento en el que finalmente se quedaron dormidos hasta el día siguiente en el que ella se marchó sobre las 12.00 horas. "
El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:
" Que debemos condenar y condenamos al procesado, Pelayo, como autor responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA MENOR Filomena, A SU DOMICILIO, O CUALQUIER LUGAR FRECUENTADO POR ELLA ASÍ COMO LA DE COMUNICAR CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO, DURANTE EL PLAZO DE OCHO AÑOS, y la pena de LIBERTAD VIGILADA QUE COMPRENDERÁ LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA MENOR O COMUNICAR CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO, POR PLAZO DE OCHO AÑOS.
En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a la menor Filomena en la cantidad de 3.000 euros, más intereses legales.
Se impone al procesado el pago de las costas causadas. "
La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal lo impugnó.
Mediante providencia del pasado 6/09/2022 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.
La Sala, por providencia del pasado día 13/10/2022, acordó conceder a las partes un plazo de diez días para formular alegaciones a la vista de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre.
Mediante providencia del pasado día 9/11/2022 la Sala señaló el siguiente 14 de noviembre para votación y fallo del recurso.
PROBADOS
Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida.
SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA
Frente a la sentencia condenatoria reseñada anteriormente interpone el acusado recurso de apelación, en el que se plantea en las siguientes los siguientes motivos:
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vulneración de la presunción de inocencia
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infracción de los del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, con fundamento en la excepción recogida en el artículo 183 quater.
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inaplicación de la atenuante analógica en relación con el artículo 183 quater
Pasamos a analizar por su orden cada uno de ellos.
SOBRE LA VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA
Se alega en primer lugar infracción del artículo 24 de la CE en relación con la vulneración de la presunción de inocencia.
Señala el recurrente que los hechos probados no encuentran soporte fáctico suficiente, al asentarse en la declaración de la víctima y corroboraciones exteriores que ha encontrado el Tribunal de dicha versión.
Insiste el recurrente en que el acusado desconocía la edad de la menor, sin que sea suficiente el conocimiento de qué iba al instituto. Igualmente discrepa del relato de la dinámica de los hechos, admitiendo que los actos sexuales acaecidos fueron consentidos, siendo incoherente qué al día siguiente se mantenga contacto por WhatsApp dándole las gracias. Por todo ello, y a la vista de las contradicciones, concluye la incorrecta valoración de la prueba con la consecuencia de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En realidad, lo que se está aduciendo es un error en la valoración probatoria por lo que interesa en primer lugar reseñar el ámbito de las facultades revisoras de este tribunal. En este sentido la reciente, STS 570/2022 de 8 de Junio señala
"Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: «Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.
Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.
Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...
... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.
El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre...
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