SAP Jaén 933/2022, 15 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 933/2022 |
| Fecha | 15 Septiembre 2022 |
SENTENCIA Nº 933
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Antonio Carrascosa González
MAGISTRADOS
Dª María Teresa Carrasco Montoro
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a quince de Septiembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 544 del año 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1210 del año 2022, a instancia de D. Cesar, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María de la Paz Hernández Figueras, y defendido por la Letrado Dña. María Isabel Sánchez San Román; contra DÑA. Bernarda, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Dolores Ciudad Campoy, y defendida por el Letrado D. Miguel María Calabrús Camacho.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar con fecha de 7 de abril de 2022.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y la demanda reconvencional interpuesta por D. Cesar frente a DÑA. Bernarda y declaro:
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- La disolución del vínculo matrimonial, por divorcio, del matrimonio formado por Cesar frente a DÑA. Bernarda contraído el 31 de marzo de 1990 en Andújar (Jaén), e inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad, al Tomo NUM000 página NUM001 de la Sección 2ª, con todos los efectos inherentes a dicha declaración.
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- La atribución del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM002 de Andújar (Jaén), a DÑA. Bernarda, por el plazo de un año, quien se hará cargo de los gastos de uso y disfrute de la misma.
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- D. Cesar abonará a DÑA. Bernarda en concepto de pensión compensatoria, 200 mensuales por plazo de 2 años. Dicha cantidad, que será actualizada conforme al IPC y se abonará en los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente de DÑA. Bernarda designe.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda rectora y reconvencional, se alza la demandada alegando error en la valoración de la prueba, y es que no se habría aplicado correctamente la jurisprudencia existente en relación a la atribución del domicilio que fue familiar, o la que reconocía el derecho a una pensión compensatoria, alegando el mismo error en cuanto al derecho de reembolso solicitado en la demanda reconvencional.
En la Sentencia de instancia se reconoce a la parte demandada el uso del domicilio que fue familiar por el plazo de un año, domicilio este que es privativo al 100% de la parte demandante, solicitando dicha parte demandada que no se haga temporal el uso concedido.
Pues bien, se debe de partir del hecho de que del matrimonio nacieron dos hijos, siendo éstos en la actualidad mayores de edad.
La sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por la Sala 1ª del TS constituida en pleno, cuya doctrina ha sido reiterada por las que igualmente se citan, establece lo siguiente sobre la cuestión debatida:
"El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho
de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del...
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