SAN, 26 de Octubre de 2022
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:5064 |
| Número de Recurso | 1712/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0001712 / 2020
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 13699/2020
Demandante: Alejandra
Procurador: MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1712/2020 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido por Dª Alejandra, representada por la Procuradora Dña. Maria Del Pilar Vived De La Vega, contra la resolución la Resolución de 21 de octubre de 2020, dictada por la Subsecretario de Interior por delegación del Ministro del Departamento, por la que se deniega a la actora el reconocimiento del derecho de asilo y la protección subsidiaria.
Por los recurrentes expresados se presentó escrito en fecha 10 de diciembre de 2020 interponiendo recurso contencioso administrativo y solicitando la suspensión de los plazos hasta que fueran designados Abogado y Procurador del turno de oficio; lo que fue acordado por diligencia de ordenación de fecha 16 de diciembre de 2020.
Una vez designados Abogado y Procurador del turno de oficio, se requirió para que presentaran escrito de interposición del recurso, lo que fue verificado en fecha 3 de febrero de 2021, siendo admitido a trámite mediante decreto de fecha 8 de febrero de 2021, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 15 de julio de 2021, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
artículo 4 y 10 b) de la Ley de Asilo . d) La condena en costas a la Administración demandada, si se opusiere a esta demanda. >>
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 5 de agosto de 2021, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Practicada la prueba propuesta, presentadas por las partes conclusiones sucintas, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.
Se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada .
Es objeto de impugnación la resolución la Resolución de 21 de octubre de 2020, dictada por la Subsecretario de Interior por delegación del Ministro del Departamento, por la que se deniega a la actora el reconocimiento del derecho de asilo y la protección subsidiaria.
La demandante, nacional de Venezuela, presentó solicitud de asilo y de protección subsidiaria el día 14 de noviembre de 2029, tras su llegada a España el 13 de junio anterior.
En su solicitud, la demandante relata que tuvo consciencia de su condición homosexual desde temprana edad, pero que fue cuando inició sus estudios en 1999 cuando comenzaron a surgir problemas con ello en el entorno universitario en el que vivía debido a que otro estudiante la obligó a mantener relaciones sexuales con él aduciendo que, de ese modo, superaría su orientación sexual. Estos problemas continuaron con posterioridad cuando se incorporó al mundo laboral como médico, describiendo varios episodios de discriminación laboral en cuanto se descubría su homosexualidad (rebajas de sueldo, vejaciones, disminución de tiempos de trabajo hasta hacerlo insuficiente, etc). Relata también varias relaciones sentimentales con otras mujeres y las agresiones de las que fue objeto por parte de parientes de ellas. Ante esta situación de discriminación y la escasez de los medios sanitarios para desarrollar su labor, decidió trasladarse a Perú, pero residiendo allí constataron un elevado nivel de inseguridad y de xenofobia, razón por la cual decidió viajar a España.
En la resolución impugnada, la Administración aborda motivadamente la cuestión relativa a la persecución por motivos de orientación sexual, recordando como punto de partida la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2013 (asuntos acumulados C -199/12 a C -201/12). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido la interpretación del TJUE relativa al artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 de 29 de abril de 2004 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (Directiva de cualificación) que hace el TJUE le conduce a afirmar que la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social. Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83, en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".
La diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva de
cualificación) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos, lo que puede constituir por sí solo un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva de cualificación, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo.
Desde esta perspectiva, afirma el TJUE, " cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva ".
La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si " en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma ".
Recuerda la Administración la normativa de Venezuela, señalando que en este país no hay ninguna norma, a ningún nivel normativo, que prohíba o persiga la homosexualidad, por el contrario, se prohíbe expresamente la discriminación por razón de la orientación sexual. Así se recoge en una serie de normas que son detalladas en el informe de instrucción. En Venezuela no existe ningún tipo de legislación en beneficio o en contra de los homosexuales. Sin embargo, el artículo 21 de la Constitución venezolana especifica que " todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona ."
Igualmente en el entorno social el colectivo LGTBI no sufre persecución y se encuentra relativamente bien integrado en el conjunto de la sociedad. Respecto de la percepción social de la homosexualidad en el país, según una encuesta realizada por ILGA en 2017, el 69% de los venezolanos encuestados está de acuerdo con que las personas homosexuales tengan los mismos derechos y sólo un 17% de los encuestados cree que estas personas deben ser criminalizadas. La información de país de origen consultada, señala que es posible que el entorno familiar, vecinal y social de una persona LGTBI protagonice conductas homófobas que eventualmente pudieran ser consideradas como episodios de persecución, protagonizados en tal caso por agentes terceros de identidad diferenciada.
Existen organizaciones (Alianza Lambda de Venezuela y Unión Afirmativa) cuyo objeto se refiere a la defensa de los derechos de las personas LGTBI. Así, Alianza Lambda de Venezuela dirige proyectos para capacitar a los cuerpos policiales (en una primera etapa, de Caracas) en derechos humanos LGTBI y para establecer un comité nacional de promoción, educación, vigilancia y defensa de derechos humanos LGTBI, con el cual...
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