ATS, 10 de Noviembre de 2022

Por escrito de fecha 14 de octubre de 2022, la procuradora doña Icíar de la Peña Archacha en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE NAVARRA, interpone recurso contencioso administrativo contra los artículos 16, apartados 1 a 4, 23.2, 25, disposición derogatoria única, apartados b), d) y f, y demás preceptos concordantes, del Real Decreto 589/2022, de 19 de julio.

Por primer otrosí digo, solicita la suspensión de la vigencia de los citados artículos.

Por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2022, se acordó la formación de la pieza separada de medidas cautelares, y se concedió audiencia al Abogado del Estado por plazo de diez días.

Evacuando dicho trámite, el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2022 suplicó a la Sala que se deniegue la suspensión cautelar de la disposición recurrida instada por el recurrente y la medida de acción positiva que igualmente solicita.

Planteamiento de la medida cautelar .

La representación procesal de la UNIVERSIDAD DE NAVARRA interpone recurso contencioso administrativo contra los artículos 16, apartados 1 a 4, 23.2, 25, disposición derogatoria única, apartados b), d) y f, y demás preceptos concordantes, del Real Decreto 589/2022, de 19 de julio.

Al tiempo interesa la medida cautelar consistente en:

"acordar de forma expresa, en el fallo de la resolución que ponga fin a dicho incidente, el efecto de la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados del RD 589/2022, en el sentido de mantener la vigencia del derecho de los centros y hospitales del sector privado que lo venían ejerciendo a prestar conformidad previa en las pruebas selectivas 2022 para el acceso en el año 2023, a plazas de formación sanitaria especializada para las titulaciones universitarias de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y del ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física (aprobada por la Orden SND/840/2022, de 26 de agosto) y en las sucesivas órdenes de aprobación de oferta de plazas y convocatoria de pruebas selectivas que se aprobaren hasta que recaiga sentencia en el presente proceso."

Reproduce el contenido del artículo 130 LJCA en sus dos apartados, así como parte de la STS de 11 de noviembre de 2003 (recurso de casación 7323/1999), de 26 de septiembre de 2007 (recurso de casación 3741/2005).

Tras ello, entiende que se da un claro "periculum in mora" por la confusión que genera la permanencia o no del derecho de los centros de titularidad privada en la convocatoria del próximo enero de plazas del examen de MIR.

Sostiene que para entender por qué se ocasionarían tales perjuicios es imprescindible adelantar a este momento procesal que, con posterioridad al RD 589/2022, se ha dictado la Orden SND/840/2022, de 26 de agosto, por la que se aprueba la oferta de plazas y la convocatoria de pruebas selectivas 2022 para el acceso en el año 2023, a plazas de formación sanitaria especializada para las titulaciones universitarias de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y del ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física (en adelante, "Orden SND/840/2022" u "Orden de Convocatoria FSE 2023") que regula el conocido examen MIR que se celebrará el próximo mes de enero y que actualmente están preparando todos los egresados en Medicina. La aprobación de esta norma hace aún más apremiante la necesidad de suspender la vigencia de la disposición impugnada, por la evidente confusión e inseguridad jurídica que genera sobre la permanencia o no del derecho de los centros de titularidad privada a la conformidad previa a los aspirantes a sus plazas. Es como si la Orden sólo quisiera hacer caso a medias al Real Decreto impugnado, alterando un "status quo" que se había mantenido invariable durante largos años, pero creando una situación de confusión al mantener en su literalidad la conformidad previa pero de un modo equivoco. Ello hace imprescindible, dice introducir en él, aunque sea del modo más escueto posible, una breve referencia fáctica a la Orden SND/840/2022 y a la notoria contradicción que en ella se contiene sobre la cuestión apuntada.

Defiende que vulnera lo dispuesto en el artículo 22.4 de la Ley 44/2003 sin que derive daño para terceros por la suspensión al tiempo que existe una apariencia de buen derecho.

La oposición del Abogado del Estado.

Alega la inexistencia de "periculum in mora".

Objeta que la parte recurrente considera en su escrito de interposición que el " RD 598/2022 (arts. 16, aptdos. 1 a 4, 23.2 y 25, en conexión con la disposición derogatoria única, apartados b ), d) y f) y demás preceptos concordantes) son gravemente lesivos para mi representada, al haber suprimido de forma ilegal, inconstitucional y contraria al Derecho de la Unión Europea".

Reseña que el escrito de interposición dice que la aplicación de estos preceptos generaría a la Universidad de Navarra-Clínica Universidad de Navarra perjuicios irreparables. Este perjuicio irreparable, parece que consistiría en que, caso de aplicarse el Real Decreto 589/2022, según la parte recurrente no se respetaría su derecho a prestar conformidad a los candidatos que superen la fase selectiva.

Sin embargo, también añade que la Orden SD/840/2022 por la que se aprueba la oferta de plazas y la convocatoria de pruebas selectivas 2022 para el acceso en el año 2023, a plazas de formación sanitaria especializada para las titulaciones universitarias de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y del ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física, (Orden que se dicta de conformidad con el Real Decreto ahora recurrido pero que no se impugna en el presente recurso), en su artículo 1º, aunque no hace referencia al derecho a prestar conformidad, sí que se remite a un Anexo I, Cuadro nº 3 y 5, que la parte recurrente considera que tiene valor jurídico puesto que el artículo 1º se remite al mismo, en el que se reconocería según su tesis tal derecho.

Aceptando este planteamiento a puros efectos dialécticos y en el marco de estas medidas cautelares en las que en modo alguno se puede prejuzgar el fondo del asunto ni, por lo tanto, el Abogado del Estado puede fijar posición sobre el mismo, no se entiende cuál es el perjuicio irreparable -ni el objeto de este procedimiento- si la parte recurrente entiende que existe ya una norma en vigor, la Orden SND/840/2022 (dictada en aplicación del Real Decreto 589/2022) que no ha impugnado y respecto de la que no ha solicitado suspensión alguna que, al parecer según su criterio, le reconocería el derecho a prestar conformidad. Si su planteamiento fuera correcto, serían los actos de aplicación de dicha Orden que, en su caso, no respeten lo dispuesto en el Anexo citado (en la versión de la parte recurrente) los que eventualmente podrían suponer una vulneración de su derecho que debería ser restañada en el momento oportuno.

Recalca que la parte recurrente está realizando una petición de medidas cautelares de forma prospectiva refiriéndose a una situación futura (actuaciones administrativas de aplicación de la Orden SND/840/2022 que ni siquiera ha sido impugnada) acerca de la que no tiene certeza de que se vaya a desenvolver como dice que se va a desarrollar.

Pone de manifiesto que el posicionamiento de la parte recurrente en relación con las medidas cautelares se contradice con la afirmación relativa al fondo del asunto de que la Orden SND/840/2022 le reconoce el derecho controvertido, y no se puede afirmar una cosa porque interesa de cara a obtener la medida cautelar y la contraria para obtener la estimación de la pretensión de fondo.

Subsidiariamente, alega prevalencia del interés general. La ponderación de los intereses en conflicto exige que no se suspenda la vigencia del Real Decreto 589/2022.

Subraya que la parte recurrente no ha impugnado la Orden SND/840/2022 ni ha solicitado la suspensión total o parcial de su aplicación, por lo que si se accediera a la solicitud planteada se estaría estableciendo una suerte de derecho transitorio hasta que se dictara sentencia en el presente procedimiento en el que habrían de mezclarse disposiciones de la regulación actualmente vigente con la derogada por ésta, generando una situación de inseguridad jurídica mucho más grave y dañosa que la que potencialmente se produciría si se aplicara la normativa en vigor.

Finalmente pone de manifiesto lo innecesario y desproporcionado del presente recurso, puesto que bastaría reaccionar eventualmente contra los actos aplicativos del Real Decreto 589/2022 y de la Orden SND/840/2022 que se consideraran contrarios al hipotético derecho a prestar conformidad para defender dicho derecho, sin necesidad de pretender dejar sin efecto tanto el Real Decreto 589/2022 como la actual convocatoria no de forma directa, pero sí de manera indirecta al pretenderse la suspensión de preceptos claves del Real Decreto 589/2022 en los que se basa la Orden SND/840/2022, y la rehabilitación en su vigencia de la Orden de 27 de junio de 1989.

Por último, aduce inexistencia total y absoluta del "fumus boni iuris".

También pide la denegación de la medida de acción positiva solicitada por las mismas razones.

Subraya que todo lo razonado anteriormente implica una oposición, por las mismas razones, a la medida de acción positiva que se pretende de contrario de que se acuerde el mantenimiento de la vigencia del derecho a prestar la conformidad previa, puesto que el mantenimiento de la "vigencia" del derecho supondría entrar en el fondo del asunto, porque implicaría reconocer la existencia actual de tal derecho, cuestión controvertida que forma parte del debate principal.

La regulación legal de las medidas cautelares y la doctrina general de la Sala.

En la sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006, recordábamos nuestra constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, artículo 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, artículo 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC ( artículo 39 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas),

Establece el artículo 129 de la LJCA de 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el artículo 130: "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a responder a los alegatos aquí suscitados, así como a la oposición que formula el Abogado del Estado.

Resulta oportuno anticipar que, aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, el mismo fue suprimido en el trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada, aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728, reza: "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115-87, 7 de julio; 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002).

La posibilidad de que la nulidad de pleno Derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno Derecho previstas en nuestro ordenamiento" ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005).

La doctrina de la Sala respecto de las impugnaciones de disposiciones generales plasmada en el auto de 15 de enero de 2020 (recurso 396/2019) y referido en el auto de 25 de abril de 2022 (recurso 301/2022).

Los criterios expuestos en el fundamento anterior conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público ( sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de autos anteriores; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de "grave daño individual" cabe su suspensión (auto de 15 de julio 1993 recurso 6564/1992, auto de 29 de julio de 2004, recurso 58/2004).

También se insiste (auto de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de otros anteriores) en que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exige la ejecución.

Y la sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación 690/2008), con cita de otras anteriores insiste en que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto". También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004).

El caso de autos.

Recordada la jurisprudencia de esta Sala, debemos valorar si la aplicación de la disposición hace perder su finalidad legítima al recurso, es decir el criterio al que se refiere el primer apartado del artículo 130 LJCA siguiendo la pauta establecida en su momento para el recurso de amparo por el artículo 56.1. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LO 2/1979, de 3 de octubre, así como ponderar los perjuicios inherentes.

Esta Sala y Sección en el reciente auto de 18 de octubre de 2022 (recurso 805/2022), en el que la Sociedad de Angiología y Cirugía Vascular (SACV), interesaba la suspensión total del Real Decreto aquí impugnado, dijo:

"CUARTO.- Se desestima la medida cautelar por las siguientes razones:

1. Como señala la Abogacía del Estado se impugna una norma, en este caso de desarrollo de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, que integra y conforma el ordenamiento jurídico. En estos casos se acentúa el interés general plasmado en la entrada en vigor de la norma como también se acentúa la presunción de su validez y legalidad, salvo que cumplidamente se aleguen razones que lleven a cuestionar, al menos indiciariamente, tal presunción. No se trata de que el recurrente exponga sólo las consecuencias de una hipotética sentencia que declare la nulidad de la norma atacada sino que, además, traslade a la Sala las razones en las que basará su impugnación y qué indicios de nulidad concurren, y que aconsejan que se suspenda la vigencia de la norma impugnada, máxime si pretende la suspensión de toda la norma y no preceptos concretos.

2. A lo dicho añádase que el Real Decreto 589/2022 aborda una materia que estaba pendiente de regulación tras nuestras sentencias 2569 y 2586/2016, de 12 y 13 de diciembre, respectivamente (recursos contencioso-administrativos 903 y 873/2014, también respectivamente), que declararon la nulidad del Real Decreto 639/2014, de 25 de julio, si bien en ese caso la nulidad se basó en la insuficiencia de la Memoria de Impacto Normativo en cuanto al análisis de los aspectos económicos y presupuestarios.

3. Ciertamente y como señala la Abogacía del Estado, el Real Decreto 589/2022 aborda una regulación compleja, pero frente a lo que sostiene la Sala advierte que la parte recurrente sí ha concretado los aspectos en los que centra su pretensión cautelar: son los objetivos fijados ante todo en los apartados 1 y 2 del artículo 1 que hemos reproducido. Ahora bien, sobre tales objetivos nada dice para ilustrar a la Sala sobre la razón de su impugnación.

4. Respecto de esos dos objetivos, el Real Decreto 589/2022 se limita a prever que en la formación transversal de las especialidades en Ciencias de la Salud haya una adecuación entre los niveles de formación de los estudios de grado y la especializada, a lo que añade una serie de competencias que se pretende que adquieran los especialistas. Además, regula el procedimiento para la creación y revisión, y en su caso supresión, de títulos de especialista en Ciencias de la Salud y los diplomas de área de capacitación específica, así como lo que se pretende que aborden las propuesta creación o revisión.

5. Por tanto, como señala la Abogacía del Estado, cuando se actúen esas previsiones generales se estará en condiciones de saber cómo impacta el Real Decreto 589/2022 en los estudios y formación especialista y en la adquisición de cada título de especialista, cómo se pondera la formación transversal o troncal, ya sea en general como en relación con la especialidad que representa la Sociedad recurrente. Cobra así relevancia el apoderamiento que hace la disposición final séptima para su ejecución y desarrollo."

Debemos mantener aquí el mismo pronunciamiento de no suspensión de los concretos preceptos refutados.

No se muestra el periculum in mora argüido máxime a la vista de la petición prospectiva puesta de manifiesto por el Abogado del Estado y el desarrollo ulterior por una orden que, como objeta el Abogado del Estado, no consta impugnada.

Debe prevalecer el interés público en la ejecución de la disposición general cuando no se vislumbra, como aquí sucede, un grave daño individual, ni tampoco se desarrolla esa pretendida vulneración de la Ley 44/2003 que permitiera su examen en fase cautelar.

Costas.

La desestimación de la pretensión no conduce a que se proceda a un pronunciamiento expreso condenatorio sobre las costas, artículo 139 de la LJCA, dado que no lo ha pedido el Abogado del Estado.