ATS, 2 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Noviembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/11/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2546/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALMERÍA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2546/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de noviembre de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Felisa interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 1 de febrero de 2022 por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 1972/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 215/2021 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Ejido.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurado don José Román Bonilla Rubio se presentó escrito personándose ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. Por a procuradora doña Mar López Leal, en nombre y representación de don Roman, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En el presente recurso es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 21 de septiembre de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumpliría con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 11 de octubre de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC y recurrible, en consecuencia, en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, lo que exige la debida acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92 CC, en relación con los arts. 2, 9 y 9 LO 1/1996, 39.2 y 4 CE, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, así como los arts. 154 y 159 CC y lo dispuesto en la LO 8/2015, de 22 de julio, al considerar que la sentencia impugnada incurriría en error en la aplicación del interés superior del menor, pues no contendría razones objetivas para considerare que la guarda y custodia compartida fuera lo más beneficioso para el interés de la menor de seis años de edad, sin tener en cuenta la casi nula relación de la menor con su padre, ni lo perjudicial que es para la menor estar en compañía de su padre la mitad de su tiempo, toda vez que el mismo trabaja 14 horas diarias, y carece de tiempo para atender a su hija; y el segundo, por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos y criterios para acordar la custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en sus dos motivos de recurso, examinados conjuntamente, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por alterar la base fáctica y eludir la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la STS 22/2018, de 17 de enero, con cita de STS 194/2016, de 29 de marzo, que establece que: "Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada y confirmando las determinaciones de la sentencia de primera instancia a la que se remite: primero, que de acuerdo con la prueba practicada ninguno de los motivos alegados resultan de entidad suficiente como para hacer desaconsejable la custodia compartida, pues se estima como régimen adecuado para unos progenitores aptos, con un entorno adecuado y que han mostrado interés y dedicación a los menores; segundo, que tener un bar no puede ser motivo suficiente para denegar una custodia compartida que es solicitada y que es conveniente para la menor, debiendo de encontrar el padre la manera de que no todo el tiempo que disponga de su custodia y compañía se de desarrolle en dicho establecimiento; y tercero, por otro lado, la madre también es autónoma y se dedica a hacer masajes, lo que supone un horario que a la vez que flexible es muy exigente.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior de los menores y dadas las circunstancias existentes, establece el régimen de guarda y custodia compartida, de manera que el recurso altera la base fáctica de la sentencia impugnada y soslaya su razón decisoria o "ratio decidendi" al haber resuelto, precisamente, en atención al interés de la hija menor.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC, y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente. La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.
PARTE DISPOSITIVA
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Felisa contra la sentencia dictada con fecha de 1 de febrero de 2022 por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 1972/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 215/2021 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Ejido.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
