STS 1310/2022, 17 de Octubre de 2022

La representación procesal de la entidad Autovía del Turia Concesionaria de la Generalitat Valenciana S.A. (Autursa) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de 5 de octubre de 2016 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra su anterior acuerdo de 8 de julio de 2016 por el que se declara el incumplimiento del contrato de concesión para la explotación, reforma y conservación de la autopista CV-35, tramo Valencia-Losa del Obispo y variante norte de Banaguasil, tramo de la CV-50. Clave 1893 (2)-81-V, por no presentar en plazo la auditoria operativa referida a los ejercicios de 2012 y 2013, imponiendo una multa de 368.940,25 euros.

El recurso fue estimado en parte por sentencia nº 241/2020, de 13 de marzo de 2020, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (recurso contencioso- administrativo 939/2016) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS

1° Estimamos en parte el recuro contencioso-administrativo interpuesto por Autovía del Turia, Concesionarla de la Generalitat Valenciana S.A. contra la resolución de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de 5- 10-2016 desestimatoria del recurso de reposición (dirigido) contra su acuerdo de 8-7-2016 por el qué se declara el incumplimiento del contrato de concesión para la explotación, reforma y conservación de la autopista CV-35, tramo Valencia-Losa del Obispo y variante norte de Banaguasil, tramo de la CV-50. Clave 1893 (2)-81-V por no presentar en plazo la auditoria operativa referida a los ejercicios de 2012 y 2013, imponiendo una multa de 368.940,25 euros, anulando dicha resolución y reduciendo la multa a la suma de 300.000,01 euros, sin imposición de costas

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El planteamiento de la resolución administrativa sancionador, confirmada luego en reposición, lo resume el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida del modo siguiente:

(...) En dichas resoluciones se destaca que la actora ha venido incumpliendo de manera sistemática la obligación de presentar cada dos ejercicios una auditoría operativa según la documentación exigida por la cláusula 20.4 b) del contrato. No se puede confundir la auditoría operativa con el informe de gestión ya que la primera va dirigida a evaluar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en relación con el objeto del contrato, mientras que los informes de gestión se refieren a la marcha y funcionamiento de la empresa y evolución de sus negocios con sus riesgos e incertidumbres, actividades en materia de investigación y desarrollo, adquisición de acciones propias y periodo medio de pago a proveedores. No ha habido ningún acto propio e inequívoco de la Administración del que se pueda desprender que admitió el informe de gestión en sustitución de la memoria operativa exigida, de manera que no se ha infringido el principio de confianza legítima. Tampoco se pervierte la finalidad coercitiva de las mutas o penalidades ya que se dirigen a conseguir el mejor cumplimiento del contrato. Ni tan siquiera se ha causado ningún tipo de indefensión ya que se ha impuesto la multa en su cuantía mínima de acuerdo con la cláusula 62.1 B) para los incumplimientos graves que pueden dar lugar a la

resolución del contrato -300.000 euros- cantidad que se actualiza con el coeficiente aplicable a la revisión de tarifas. Niega que se haya producido la caducidad el expediente y que la infracción aparece calificada como grave de acuerdo con la cláusula 61.2 n) del Pliego

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En el proceso de instancia la recurrente aducía, según el resumen que ofrece el mismo fundamento jurídico primero de la sentencia, los siguientes motivos de impugnación:

1° La concesionaria siempre entendió que con la presentación de las cuentas auditadas y el informe de gestión también debidamente auditado cumplía con las exigencias del art. 20.4 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares ya que fueron aceptados sin oposición ni queja por parte de la Administración. Prestó su conformidad a la documentación presentada. Admitió que los informes de gestión eran auditorías operativas. Aprobó el programa de conservación y explotación de las vías. Finalmente, ha venido aprobando anualmente la liquidación del canon de demanda.

2° Vulneración del principio de buena fe y de confianza legítima. Son actos propios de la Administración que confirman la vulneración de tales principios los siguientes: a) No se estableció un criterio por parte de la Administración sobre el alcance que debía darse al concepto de auditoría operativa: b) La Generalitat no advirtió de que el informe de gestión presentado era insuficiente; c) Tampoco requirió a la concesionaria para que ampliase la información facilitada: d) No se requirió para que se modificara la metodología de elaboración de los informes de gestión; e) La Administración contratante prestó su conformidad a los informes de gestión presentados; f) Se aprobó el programa de conservación y explotación de la autovía y se ha venido abonando sin reparos el canon de demanda; g) Se admitió el carácter de auditoría operativa a los informes de gestión presentados No se considera justo ni proporcionado que el requerimiento de presentación de la auditoría operativa se produjera diez años más tarde después de la firma y fecha del contrato y además con multa a pesar del cumplimiento estricto de dicho contrato y con absoluta normalidad.

3° Se incurre en desviación de poder a la hora de Imponer las penalidades dado el fin que se persigue a través de su imposición. Afirma que lo que se pretende a través de las multas coercitivas es ejercer una función disuasoria con el objeto de estimular el cumplimiento del contrato y sus obligaciones. Esa finalidad se cumple con la presentación de la auditoría operativa de los años 2012 y 2013, presentada tras el requerimiento de 23-2-2016 con fecha de 30-6-2016, y antes de que se impusiese la sanción en virtud de resolución de fecha 8-7-2016. Además la Generalitat reconoce (documento 62) que tajes auditorías ya no son necesarias al ser su presentación extemporánea y al haberse emitido ya los actos cuyo cumplimiento perseguían y a los que iban destinados. Se ha dictado un acto con finalidad represiva que no es el concebido para la multa coercitiva sino el de carácter coercitivo o conminatorio.

4° Se vulnera del derecho de defensa al no fijarse los criterios para determinar el importe de la penalidad. Se establece la sanción en 368.940,25 euros cuando el mínimo es de 300.000,01 euros de acuerdo con la cláusula 62.1.B) a) del pliego de cláusulas administrativas particulares, ya que no se alcanza a comprender como se obtiene dicha cifra superior. En la resolución del recurso de reposición se indica que se revisa su importe de acuerdo con el coeficiente aplicable a la revisión de tarifas. Pero no se sabe ni se aporta cuál es ese coeficiente. Incluso la Generalitat en su informe de 13-6-2016 (documento n° 59 acompañado con la demandada en DVD) ignora las razones por las que la multa se eleva de su mínimo de 300.000 euros a 368.940,25 euros.

5° Caducidad del expediente. Se afirma que se inicia con el requerimiento del Inspector de fecha 23-2-2016 por el que se requiere a la concesionaria para que informe sobre las fechas de presentación de las auditorías operativas desde la fecha

del contrato en 2005. A pesar de ese inicio la resolución de imposición de la sanción se notifica tiene lugar el 15-7-2016, incumpliéndose el plazo de tres meses de acuerdo con el art. 42.3 de la Ley 30/92.

6° Subsidiariamente el incumplimiento debería ser considerado leve de acuerdo con el art. 61.4 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, penalizado con multa de 300 a 150.000 euros ( art. 62.1 B-c) del PCAP) ya que el incumplimiento carece de relevancia económica ni se perjudica a la marcha y funcionamiento de la concesión. Además no existió demora tras el requerimiento ya que se creyó que el informe de gestión en realidad eran las auditorías operativas que se iban presentando ni se aclara la forma de computar los plazos para la presentación de tal documentación

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Por su parte la Generalitat Valenciana -parte demandada en el proceso- se mostró conforme con la resolución impugnada remitiéndose a su fundamentación y solicitando su confirmación con desestimación del recurso presentado.

La sentencia, como hemos visto, estima en parte el recurso reduciendo la cuantía de la multa (que de 368.940,25 euros pasa a ser de 300.000,01 euros); pero desestima en lo demás los argumentos de impugnación que esgrimía la demandante. Y ello por las razones que se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia. Prescindiendo de lo que allí se razona acerca de cuestiones sobre las que no se ha suscitado debate en casación como es la relativa a la caducidad del procedimiento administrativo que alegaba la parte demandante- el contenido de estos dos fundamentos segundo y tercero, en lo que ahora interesa, es el que sigue:

(...) SEGUNDO.- Respondiendo a los distintos interrogantes que se plantean en el recurso en cuanto a la improcedencia de la multa coercitiva impuesta por la falta de presentación de la auditoría operativa prevista en el contrato, subrayaremos que dicha obligación se haya prevista en la cláusula 20.4 b) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato que se refiere a la necesidad de evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte del contratista. El incumplimiento de dicha obligación está previsto como infracción grave de acuerdo con la cláusula 61.2.n) del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del contrato ya que sé el plazo incumplido es superior al doble del inicialmente previsto. El plazo inicialmente previsto es que las auditorías se deberán entregar antes del 30 de junio del año siguiente a aquel ejercicio o periodo al que correspondan. Se trata en ese caso de las auditorias de 2012 y 2013 que se presentaron el 30-6-2016 con un retraso de 24 meses con relación a la fecha de 30-6-2014 en que finalizaba el plazo de presentación, previéndose en estos supuestos una sanción de 300.000,01 euros a 900.000 (cláusula 62, 1 B a/ del PCAP), como infracción grave que es. A este respecto no se puede confundir el informe de gestión al que se refiere el art. 262 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 10 de julio, con la auditoría operativa como se pone de manifiesto en las resoluciones recurridas. Aun cuando se refiera al sector público un ejemplo de lo que es la auditoría operativa lo encontramos en el art. 164 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, dirigida a detectar posibles errores en la buena y deseable gestión empresarial con el fin de corregirlos, mientras que el informe de gestión se refiere a la descripción de la marcha y funcionamiento de la empresa, resultado de los negocios, pago a proveedores, compra de acciones propias, acontecimientos importantes de la empresa, actividades de investigación y desarrollo... La prueba evidente de que nos encontramos ante dos realidades distintas e independientes es que la propia auditoría operativa presentada por la empresa correspondiente al ejercicio del 2015 tiene una extensión de 40 folios, mientras que el informe de gestión de ese mismo ejercicio es de tan solo 3 folios.

Es evidente que tratándose de una infracción grave según la cláusula 61.2 n) del PCAP no se puede acoger la petición subsidiaria de que la infracción se califique como leve con sanción de 300 euros.

Tampoco resulta aceptable el alegato de que se han vulnerado los principios de buena fe y confianza legítima. La obligación de presentación de la auditoría operativa era clara y así estaba dispuesto en el contrato. La actora tenía de plazo para la presentación de la auditoria del 2012 hasta el 30 de junio de 2013 y la del 2013 hasta el 30 de junio de 2014 y a pesar de ese deber no las presentó en tales fechas, de ahí el requerimiento de la Administración de 23-2-2016, informándose de esa ausencia de presentación a fin de que se llevara a cabo. Habían transcurrido casi 20 meses desde la fecha de finalización de tos plazos para la presentación de las auditorias (en fin tratándose de la auditoría de 2012 aún más) sin que se hubiese efectuado tal exhibición, hasta la fecha del requerimiento de presentación de la auditoría que se efectúa el 23-2-2016; y tras ese requerimiento se produce el inicio del procedimiento para penalizar con fecha 3-5-2016.

Teniendo en cuenta esa fecha de inicio del procedimiento, 3-5-2016, de acuerdo con la cláusula 62.5 del PCAP, resulta inaceptable el planteamiento sostenido por la recurrente de la caducidad del expediente penalizador...

[...]

TERCERO.- También se invoca por la recurrente la desviación de poder teniendo en cuenta la finalidad disuasoria pretendida con las multas coercitivas y no la represiva de acuerdo con la doctrina plasmada en las sentencias del TC 1239/88, de 14 de diciembre, y sentencia del T.S. de 5-6-2016, recurso 15025/2017.

Se alega que como quiera que las auditorías se presentan el 30-6-2016 antes de la sanción impuesta a través del acto recurrido de 8-7-2016 cuando ya se había cumplido la finalidad conminatoria que se pretendía a través de la penalización advertida que supone la multa, no había ninguna necesidad de sancionar al haberse cumplido el fin que se pretendía con ella, ya que de lo contrario la multa obedecería a un objetivo puramente represivo alejado de su concepción puramente disuasoria.

Sin embargo la sentencia del T.S. de fecha 6-5-2015, recurso 3438/2012, en un recurso interpuesto por la Compañía Telefónica rechaza tal interpretación en los siguientes términos:

"No puede hablarse en modo alguno en el supuesto de autos de la imposición de una multa como actuación represiva que no respeta el carácter disuasorio de las multas coercitivas. Antes al contrario, se previó la imposición de la misma en caso de retraso en la resolución de 2-4-2009, se desarrolló una actuación inspectora para comprobar el cumplimiento en plazo de la resolución, y constando el retraso en su cumplimiento se impuso la multa en; función de la duración del retraso en que se había incurrido.

Como la efectiva imposición de la misma necesitaba instruir el correspondiente expediente con alegaciones de las partes implicadas y la práctica de pruebas no tiene nada de extraño y resulta por completo irrelevante que en el momento de adoptar la resolución que impone formalmente la multa (el 15-10-2009) el referido servicio de ADSL estuviera ya disponible (de conformidad con el informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, la disponibilidad del servicio se produjo desde el 1-9-2009. Tal circunstancia temporal no transforma la efectiva aplicación de la previsión de la multa coercitiva, tras la obligada comprobación del retraso en cumplimentar una obligación en una imposición represiva de una multa como aduce la demandante" [...]

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Notificada a las partes la sentencia, preparó recurso de casación la representación de Autovía del Turia Concesionaria de la Generalitat Valenciana S.A. (Autursa), siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de enero de 2022 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) Segundo.- Precisar que la cuestión respecto la que se entiende, en principio, que existe interés casacional objetivo es si a la vista de los principios de buena fe y confianza legítima, en un contrato de concesión de obras, es procedente la imposición de penalidades derivada de la modificación por la administración del criterio relativo a la aceptación de informes de gestión, cuando ahora exige la auditoria operativa prevista en el Pliego de condiciones que rigen la contratación.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación el artículo 3.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el artículo 97 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, los artículos 59 y 249 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2/2000, y el artículo 164.1 c) ley 47/2003, General Presupuestaria, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA

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Mediante providencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 7 de febrero de 2022 se acuerda que, de conformidad con el acuerdo de la Presidencia de la Sala de fecha 6 de abril de 2021, pasen las actuaciones a la Sección Tercera para que continúe en ésta la sustanciación del recurso de casación.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, la representación procesal de Autovía del Turia Concesionaria de la Generalitat Valenciana S.A. (Autursa) formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2022 en el que aduce, en síntesis, que la sentencia de instancia incurre en las siguientes infracciones:

1/ Infracción del artículo 3.1 LRJPAC (actual artículo 3.1.e LRJSP) en relación con los principios de buena fe y de confianza legítima.

La recurrente considera acreditado que durante los primeros años de ejecución de la fase de explotación del Contrato de Concesión, la Generalitat Valenciana:

(i) nunca inició un procedimiento de interpretación contractual para dotar de contenido al concepto de " auditoría operativa" previsto en la cláusula 20.4.b) PCAP;

(ii) nunca dio indicaciones a Autursa, antes de la imposición de la penalidad contractual, sobre la forma en que debería llevar a cabo y presentar la auditoría operativa prevista en la cláusula 20.4.b) PCAP;

(iii) nunca expresó disconformidad respecto de los informes de gestión que Autursa venía presentando anualmente, antes del 30 de junio de cada año, en cumplimiento (así lo creía mi representada) de la cláusula 20.4 PCAP, ni solicitó a la Concesionaria una modificación de la metodología de elaboración de los informes presentados, o una ampliación de la información contenida en dichos informes;

(iv) siempre aprobó expresamente los informes de gestión que Autursa venía presentando anualmente, mediante resoluciones expresas en las que se daban por válidos los informes presentados, dando con ello por cumplido lo dispuesto en la cláusula 20.4 PCAP ( vid. documentos núm. 46 y 47 adjuntos a la demanda);

(v) siempre reconoció el carácter de auditoría operativa a los informes de gestión presentados anualmente por Autursa, y en base a los mismos se dieron algunas indicaciones a la Concesionaria en relación con la ejecución del Contrato de Concesión (por ejemplo, en materia de personal) ( vid. documentos núm. 48 y 49 adjuntos a la demanda); y

(vi) siempre aprobó, con periodicidad anual, la liquidación del canon pendiente del Contrato de Concesión, sin alegar ningún incumplimiento contractual ( vid. documentos núm. 51 y 52 adjuntos a la demanda), a pesar de que, conforme a la cláusula 55.2 PCAP, en dicha liquidación debía tenerse en cuenta el grado de cumplimiento del Contrato de Concesión, a efectos de aplicar las bonificaciones o penalizaciones que correspondiesen.

Por ello, aduce la recurrente, no era lógica ni razonablemente esperable que, tras varios años de ejecución pacífica del Contrato de Concesión, la Generalitat Valenciana modificase radical y repentinamente su criterio interpretativo y pasase a entender que lo ejecutado hasta entonces (con la aquiescencia, e incluso aprobación expresa, de la propia Administración) suponía un incumplimiento contractual y que, en consecuencia, procedía imponer una penalidad a Autursa, con carácter retroactivo y sin darle la oportunidad de adecuar su conducta al nuevo criterio.

2/ Infracción de los artículos 59 y 249.1.a) TRLCAP y del artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, pues si bien tales preceptos reconocen la prerrogativa de la Administración de "i nterpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento", el ejercicio de dicha prerrogativa está sujeto a unas reglas.

Según la recurrente, la sentencia recurrida conculca los preceptos citados al validar que, tras 8 años de ejecución pacífica de la fase de explotación del Contrato de Concesión, la Generalitat Valenciana haya modificado repentinamente su criterio interpretativo respecto de una obligación particular de la Concesionaria, sin seguir procedimiento alguno, y haya penalizado a la concesionaria por no haber ajustado su conducta a dicho nuevo criterio en los 8 años precedentes.

3/ Infracción de la jurisprudencia que atribuye una finalidad coercitiva a las penalidades contractuales.

Con cita de sendas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo (STS de 18 de mayo de 2005) y de del Tribunal Constitucional ( STC 652/2019, de 21 de mayo), además de otras resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de Cataluña, la parte recurrente afirma que la jurisprudencia atribuye a las penalidades contractuales una finalidad coercitiva y no sancionadora; y que, frente ello, con las resoluciones administrativas impugnadas la Generalitat no parece haber pretendido mejorar la ejecución del contrato de concesión sino, simplemente, obtener un ingreso de la concesionaria. La sentencia de instancia, al validad ese modo de proceder, incurre en infracción de la citada jurisprudencia.

La propia recurrente ofrece una síntesis de su planteamiento en el fundamento jurídico cuarto del escrito de interposición del recurso, donde la representación de Autursa postula que esta Sala declare que:

- La aplicación de los principios de buena fe y de confianza legítima ( art. 3.1.e LRJSP) resulta incompatible con el reproche que la sentencia recurrida efectúa a la Concesionaria por no haber elaborado " auditorías operativas" con el contenido previsto en el art. 164.1.c) LGP (relativo a la " auditoría pública"), toda vez que dicho precepto no es aplicable ni al sector privado ni a las relaciones contractuales de la Administración autonómica.

- La aplicación de los principios de buena fe y de confianza legítima ( art. 3.1.e LRJSP) resulta incompatible con el hecho de que, tras 8 años de ejecución pacífica de la fase de explotación del contrato de concesión, la Administración concedente modificase radical y repentinamente su criterio interpretativo y pasase a entender que lo ejecutado hasta entonces (con la aquiescencia -e incluso aprobación expresa- de la propia Administración) suponía un incumplimiento contractual y que, en consecuencia, procedía imponer una penalidad a la Concesionaria, con carácter retroactivo y sin darle la oportunidad de adecuar su conducta al nuevo criterio.

- La aplicación de los principios de buena fe y de confianza legítima ( artículo 3.1.e LRJSP) resulta incompatible con el hecho de que la Sentencia Recurrida se sirva del cambio de conducta llevado a cabo forzosamente por la Concesionaria tras el cambio de criterio de la Administración concedente para justificar que la actuación llevada a cabo con anterioridad -antes de conocer el nuevo criterio de la Administración- no cumplía lo dispuesto en el Contrato de Concesión.

- El ejercicio de la prerrogativa de interpretación contractual, prevista en los artículos 59 y 249 TRLCAP y 97 del Real Decreto 1098/2001, resulta incompatible con el hecho de que, en contratos de larga duración como el Contrato de Concesión que nos ocupa, tras 8 años de ejecución pacífica de la fase de explotación, la Administración concedente haya modificado unilateralmente, sin seguir procedimiento alguno, el criterio que había seguido hasta entonces en relación con el cumplimiento de una obligación contractual y haya impuesto una penalidad a la Concesionaria por la conducta llevada a cabo con anterioridad y sin darle la oportunidad de adecuar su conducta al citado nuevo criterio.

- La jurisprudencia que atribuye una finalidad coercitiva a las penalidades contractuales resulta incompatible con la imposición de la Penalidad Contractual después de que la Concesionaria presentara nuevos informes de auditoría operativa ajustados al nuevo alcance definido por la Administración concedente y después de que ésta reconociese que la auditoría de los ejercicios 2012 y 2013 ya no era necesaria porque su presentación extemporánea " hace que carezca de interés para la administración concedente".

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

(i) Estime íntegramente el presente recurso de casación, declarando lo reseñado en los apartados que acabamos de reproducir.

(ii) Case y anule la sentencia recurrida.

(iii) Como consecuencia de lo anterior, entre en el examen de las cuestiones de fondo y resuelva el litigio en los términos en que el debate procesal quedó planteado en la instancia.

(iv) Estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUTURSA contra las resoluciones Impugnadas.

Mediante providencia de 15 de maro de 2022 se tuvo por interpuesto el recurso y se dio traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La representación procesal de la Generalitat Valenciana formalizó su oposición mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2022 en el que expone sus razones en contra de los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.

Practicado lo anterior, mediante providencia de 9 de mayo de 2022 se declaró no haber lugar a la celebración de vista pública, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento; y finalmente, mediante providencia de 20 de junio de 2022 se fijó para votación y fallo del presente recurso el día 11 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 4676/2020 lo interpone la representación procesal de Autovía del Turia Concesionaria de la Generalitat Valenciana S.A. (Autursa) contra la sentencia nº 241/2020, de 13 de marzo de 2020, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (recurso contencioso-administrativo 939/2016).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación estima en parte el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto Autovía del Turia Concesionaria de la Generalitat Valenciana S.A. (Autursa) contra la resolución de la Consejería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de 5 de octubre de 2016 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra su anterior acuerdo de 8 de julio de 2016 por el que se declara el incumplimiento del contrato de concesión para la explotación, reforma y conservación de la autopista CV-35, tramo Valencia-Losa del Obispo y variante norte de Banaguasil, tramo de la CV-50. Clave 1893 (2)-81-V, por no presentar en plazo la auditoria operativa referida a los ejercicios de 2012 y 2013, imponiendo una multa de 368.940,25 euros.

La sentencia estima en parte del recurso, al solo efecto de reducir la cuantía de la multa, que de 368.940,25 euros pasa a ser de 300.000,01 euros, desestimando en lo demás las pretensiones de la demandante.

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación del recurso salvo en lo relativo a la cuantía de la multa. Procede entonces que entremos a examinar la cuestión suscitada en casación, señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de enero de 2022 (antecedente tercero de esta sentencia).

Cuestión que reviste interés casacional y normas relevantes para la resolución del presente recurso.

Como vimos, el auto de admisión del recurso de casación declara que la cuestión que reviste interés casacional objetivo consiste en dilucidar si, a la vista de los principios de buena fe y confianza legítima, en un contrato de concesión de obras, es procedente la imposición de penalidades derivada de la modificación por la Administración del criterio relativo a la aceptación de informes de gestión, cuando ahora exige la auditoria operativa prevista en el Pliego de condiciones que rigen la contratación.

El auto de admisión identifica las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 97 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, artículos 59 y 249 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2/2000, y el artículo 164.1 c) ley 47/2003, General Presupuestaria; ello sin perjuicio -precisa el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Puntualizaciones sobre la cuestión delimitada en el auto de admisión del recurso. Respuesta de la Sala.

La parte recurrente en casación aduce -como ya sostenía en el proceso de instancia- que durante años la Administración consideró suficientes los informes de gestión que venía presentando Autursa, sobre los que nunca expresó disconformidad; que nunca antes de la imposición de la penalidad dio indicaciones a Autursa sobre la forma en que debería llevar a cabo y presentar la auditoría operativa prevista en la cláusula 20.4.b) del Pliego de Condiciones PCAP; que siempre aprobó expresamente los informes de gestión que Autursa venía presentando anualmente, mediante resoluciones expresas en las que se daban por válidos los informes presentados; y, en fin, que hasta el momento de imponer la sanción la Administración siempre reconoció el carácter de auditoría operativa a los informes de gestión presentados anualmente por Autursa.

Cuando el auto de admisión del recurso enuncia la cuestión casacional planteando si es procedente "la imposición de penalidades derivadas de la modificación por la Administración del criterio relativo a la aceptación de informes de gestión, cuando ahora exige la auditoria operativa...", el auto de la Sección Primera parece asumir la premisa de la que parte la representación de la recurrente, esto es, que la imposición de la sanción se produce debido a un cambio de criterio de la Administración. Y por ello el auto se pregunta si tal cambio de criterio es conforme con principios de buena fe y confianza legítima.

Pues bien, esa premisa de la que parte la recurrente -y también, según parece, el auto de admisión del recurso de casación- de ninguna manera queda recogida en la sentencia recurrida como un hecho que debamos considerar acreditado y, por tanto, no revisable en casación. Sucede más bien lo contrario.

El fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida deja claramente señalado que las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso no solo afirman que no se puede confundir la auditoría operativa con el informe de gestión sino también que « (...) No ha habido ningún acto propio e inequívoco de la Administración del que se pueda desprender que admitió el informe de gestión en sustitución de la memoria operativa exigida, de manera que no se ha infringido el principio de confianza legítima». Pues bien, lejos de corregir esas apreciaciones que la Administración expone en sus resoluciones, la sentencia ahora recurrida en casación viene a confirmar, de un lado, que el informe de gestión y la auditoría operativa son figuras claramente diferenciables; y, de otra parte, que «... no resulta aceptable el alegato de que se han vulnerado los principios de buena fe y confianza legítima». Y ello, explica la Sala sentenciadora, toda vez que «... la obligación de presentación de la auditoría operativa era clara y así estaba dispuesto en el contrato» (F.J. 2º).

A continuación, la sentencia recurrida explica que la actora incumplió el plazo para la presentación de la auditoria de los años 2012 y del 2013, lo que motivó que la Administración le dirigiera requerimiento que las presentara; que habían transcurrido casi 20 meses desde la fecha de finalización de los plazos para la presentación de las auditorias (tratándose de la auditoría de 2012, aún más) hasta la fecha del requerimiento; y que fue después del requerimiento cuando se inició el procedimiento sancionador. Y, en fin, una vez reseñados tales datos, en ningún apartado o inciso de la sentencia se considera acreditado, ni se da por cierto, que la Administración hubiera aceptado expresamente los informes de gestión presentados por Autursa como equivalentes o equiparables a las auditorías operativas.

Así las cosas, lo cierto es que la cuestión casacional delimitada en el auto de admisión del recurso no se corresponde con el caso resuelto en la sentencia, pues en el auto de admisión se nos pregunta sobre las consecuencias del cambio de criterio de la Administración, y, en concreto, sobre si esa modificación de criterio es conciliable los principios de buena fe y confianza legítima, cuando, como acabamos de señalar, los datos recogidos en la sentencia recurrida impiden afirmar que en la actuación de la Administración haya existido tal cambio de criterio.

Por ello, no procede que entremos a dar respuesta a una cuestión que viene referida a un supuesto teórico; ni que interpretemos preceptos que, atendiendo al contenido de la sentencia recurrida, no resultan de aplicación.

Resolución del recurso y costas procesales.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación; pues, lo diremos una vez más, todo el planteamiento de la recurrente parte de una premisa fáctica que, lejos de venir recogida en la sentencia recurrida como un hecho que debamos considerar acreditado, más bien contradice el relato declarado por la Sala de instancia de instancia.

En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes; debiendo estarse a lo resuelto en la sentencia recurrida en lo que se refiere a las costas del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,