SAP Asturias 210/2022, 23 de Septiembre de 2022
| Ponente | JUAN FRANCISCO LABORDA COBO |
| ECLI | ECLI:ES:APO:2022:3006 |
| Número de Recurso | 115/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 210/2022 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 8ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00210/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS SECC. 8ª. SEDE GIJÓN - PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/71
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FSD
Modelo: 213050
N.I.G.: 33024 43 2 2021 0002555
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000115 /2022
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000342 /2021
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Narciso
Procurador/a: D/Dª POLIANA MARTINEZ FUERTES
Abogado/a: D/Dª GAEL GARCIA SCHMID
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 210/2022
PRESIDENTE .............. D. JUAN LABORDA COBO
MAGISTRADOS................ DÑA. ELENA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
D. LUIS ORTIZ VIGIL
En GIJON, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado número 342 de
2.022 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA, que dio lugar al Rollo de Apelación
nº. 115 de 2.022 de esta Sala, entre partes, como apelante Narciso, representado por el Procuradora Dña. Poliana Martínez fuertes y defendido por el Letrado D. Gael García Schmid, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LABORDA COBO, y fundados en los siguientes,
El Juzgado de lo Penal nº. 2 de Gijón, con fecha 13 de mayo de 2022, dictó Sentencia en la referida causa, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno al acusado Narciso como autor responsable de un delito de estafa ya definido, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como que indemnice a Rubén en 600 euros, con aplicación de lo previsto en el seno de los arts. 576 de la L.E.C . y 1108 del CC y al pago de las costas. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por representación procesal del acusado, del que se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº. 115 de 2.022, pasando para resolver al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada y, con ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.
Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.
La recurrida condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal. Disconforme con lo así decidido, a través del presente recurso de apelación, postula la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva del delito contra el patrimonio arriba referido de que viene siendo condenado. A tal efecto, formaliza un primer motivo de impugnación por el que denuncia la vulneración de derechos fundamentales -contradicción, presunción de inocencia e "in dubio pro reo"-, fundamentando el alegado quebrantamiento de normas y garantías procesales en el hecho de que no habiendo comparecido al acto del juicio, se admitió por lectura la declaración del testigo perjudicado por el delito objeto de enjuiciamiento, sin que la defensa del acusado estuviera presente cuando se practicó dicha prueba por el Juzgado instructor, no pudiendo someter a debate contradictorio el testimonio inculpatorio; en segundo lugar, aduce una defectuosa interpretación y análisis de la prueba practicada en el primer grado del proceso y, como último motivo de impugnación, la infracción de preceptos legales sustantivos por indebida aplicación de los artículos 24.1 y 149 del Código Penal. Finalmente, con carácter subsidiario, arguye la falta de proporcionalidad en la determinación de la pena a la que resultó condenado el acusado, estimando que el Juzgador "a quo" no ha expresado las razones por las que impone la pena en una extensión superior al grado mínimo previsto en el tipo penal.
Si bien es cierto que el derecho a interrogar los testigos de cargo y de descargo forma parte de las garantías consagradas en el artículo 24 de la C.E., en particular de la que proclama el derecho de defensa del acusado, la doctrina del Tribunal Constitucional ha afirmado la compatibilidad de aquel derecho con la de activar la fórmula subrogada de práctica de la prueba regulada en el artículo 730 de la L.E.Criminal precepto procesal que permite la introducción de las declaraciones testificales producidas en la fase previa, siempre que se den otras condiciones relativas, por un lado, al cómo se obtuvo la información testifical en dicha fase procedimental y, por otro, al cómo se introduce ésta en el plenario ( SSTC 209/2001, 12/2002 y 148/2005). Acerca de las condiciones de acceso a la información testifical, además de que, como precondición previa, debe acreditarse de forma razonable que se han realizado todos los esfuerzos conducentes a obtener la presencia plenaria del testigo, la doctrina constitucional ( SSTC 12/2002 y citada, 187/2003 y 1/2006) ha reclamado, en primer lugar, que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial y, en segundo lugar, que se dé, cuando sea factible, oportunidad efectiva a la defensa del acusado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial. Por lo que se refiere a las condiciones atinentes al cómo debe acceder dicha información al plenario, la doctrina constitucional precisa la necesidad de su lectura que posibilite someter su contenido a la confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio oral, excluyendo formuladas de elusión, incluso con el consentimiento de las defensas.
En definitiva, a tenor de la citada jurisprudencial del Tribunal Constitucional, se admite la posibilidad de que no pudiendo hacerse efectiva la contradicción en el momento en que se presta la declaración sumarial, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible, la posterior posibilidad de confrontación en el acto de juicio oral es la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que,
conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC 155/2002 y 2006/2003), de forma que no se vulnera el reseñado principio cuando aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilite ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa ( SSTC 1/2006 hay citado y 187/2003).
Por otro lado, la naturaleza excepcional del mecanismo que establece el citado artículo 730 de la
L.E.Criminal determina que sea aplicable por razones de carácter excepcional y únicamente a los supuestos de imposibilidad que establece el propio precepto, exigiendo el Tribunal Constitucional para admitir la incorporación de las diligencias sumariales al plenario a través de la norma referida la concurrencia de un requisito de carácter material, -que la diligencia en cuestión no pueda ser reproducida en el acto del juicio-, y tratándose de manifestaciones personales, que el declarante haya fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea posible su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconociendo de su paradero.
En todo caso la excepción a la práctica plenaria de la prueba y la consiguiente lectura sumarial de la declaración del testigo debe considerarse como el último recurso probatorio, que habrá de utilizarse sólo cuando resulta materialmente imposible la comparecencia personal del testigo, de forma que habrán de ser agotadas todas las posibilidades de localización y citación de éste, siendo por ello exigible extremar los esfuerzos para su búsqueda y localización a fin de proceder a su citación, acudiendo con tal objeto a la propia información que al respecto pueda proporcionar la parte proponente del testigo, a los mecanismos de búsqueda utilizados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y al acceso a todo tipo de registros de carácter administrativo (Agencia Tributaria, Seguridad Social) donde se encuentren datos sobre el paradero del testigo, dejando constancia en la causa de las concretas actuaciones y diligencias llevadas a cabo a fin de localizar y citar al testigo.
En cuanto a la eficacia demostrativa o valor probatorio que cabe atribuir a la declaración testifical practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la L.E.Criminal, la jurisprudencia tiene en consideración que ante la ausencia de contradicción inicial, no imputable al órgano judicial ni al propio acusado sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, cuando no ha podido ser corregida en el acto del juicio, es preciso que la declaración del testigo comparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite, siendo necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria, sin que esta prueba testifical deba ser la prueba de cargo única o determinante del pronunciamiento de condena.
En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal,...
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