SAP Alicante 203/2022, 21 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 203/2022 |
| Fecha | 21 Julio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2021-0008251
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000335/2022-- Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000468/2021 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Beatriz
Procurador/es: MARIA DEL MAR LOPEZ FANEGA Letrado/s: BIENVENIDO LOPEZ BENITEZ
Apelado/s: José y MINISTERIO FISCAL
Procurador/es : MARIA DEL PILAR BUDI BELLOD Letrado/s: MANUEL IGNACIO PERALES CANDELA
SENTENCIA Nº 000203/2022
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JOSE MARIA RIVES SEVA
Magistrados/as
Dª.MARIA DOLORES LOPEZ GARRE Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN
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En ALICANTE, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000335/2022 los autos de Modificación Medidas Contencioso - 000468/2021 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
8 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Beatriz que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora MARIA DEL MAR LOPEZ FANEGA y defendida por el Letrado BIENVENIDO LOPEZ BENITEZ y siendo apelada la parte demandante José representado por la Procuradora MARIA DEL PILAR BUDI BELLOD y defendido por el Letrado MANUEL IGNACIO PERALES CANDELA, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.
S.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE
ALICANTE y en los autos de Juicio Modificación Medidas Contencioso - 000468/2021 en fecha 28 de Octubre de 21 se
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dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo, en parte, la demanda formulada por José contra Beatriz, y en
consecuencia se modifican las medidas acordadas en Convenio Regulador aprobado por Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, en los autos 344/2008 de este Juzgado en los siguientes puntos: 1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor. 2.- Se fija el siguiente régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio Beatriz con el menor Luis Angel consistente en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo y devolviendo al menor en el domicilio paterno. Asimismo, la madre podrá visitar al menor una tarde a la semana desde la hora de salida del colegio o centro escolar al que asista o en todo caso desde las 17 horas y hasta las 20 horas, devolviéndolo al domicilio paterno. En todo caso, este régimen deberá ser interpretado de modo flexible, respetando la voluntad del menor. 3.- El uso de la vivienda y del ajuar familiar, sito en CALLE000 nº NUM000, de Alicante, se atribuye al menor y al padre, debiendo salir de dicha vivienda Beatriz . 4.- La madre abonará como pensión de alimentos a favor del hijomenor, al padre, por anticipado y dentro de los cinco días primeros de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto designe, la cantidad de 190 euros mensuales; dicha cantidad anualmente se acomodará a las variaciones que experimente el I.P.C. En materia de gastos extraordinarios se mantienen las previsiones fijadas en el Convenio Regulador. No ha lugar, dada la naturaleza especial de este tipo de procedimientos, hacer especial pronunciamiento en costas.", sentencia que fue aclarada mediante Auto de fehca 14 de Diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "Estimar la petición formulada por la Procuradora Sra. Budi Bellod Mª del Pilar de aclarar la SENTENCIA, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Que el nombre y apellidos del menor son Luis Angel y el nombre del demandante y padre del menor es José ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000335/2022.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21 de Julio de 2022 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.
Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de modificación de medidas solicitada por el Sr. Luis Angel, progenitor no custodio, en los términos
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contenidos en la resolución dictada; se alza en apelación la madre demandada, interesando se declare la nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento de la demandada, con vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva, con retroacción de las actuaciones al momento del emplazamiento.
Recurso al que se opone el demandante apelado en cada uno de sus extremos, interesando en definitiva la confirmación de la resolución dictada, así como el Ministerio Fiscal.
Al respecto de la pretendida nulidad de actuaciones, por falta de emplazamiento de la demandadacon infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 155 de la LEC,procede señalar quees cierto que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión ( art. 240 de la LOPJ). En consecuencia, es necesario, para adoptar una decisión procesal tan radical, que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso; de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho
fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución, así se ha recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril; 18/83 de 13 de diciembre; 102/87 de 17 de junio).
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El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente, entre otras, en Sentencia núm. 67/2003, de 9 de abril, " que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se reconoce en el artículo 24.1 CE, garantiza a los litigantes el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones tales que puedan ser oídos y puedan ejercer adecuadamente la defensa de sus derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de audiencia, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales la máxima diligencia en el cumplimiento de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal a fin de asegurar en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de intervenir en el proceso y de ejercer su derecho de defensa, evitando la indefensión que se produciría en caso contrario ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre ; 103/1993, de 22 de marzo ; 316/1993, de 25 de octubre ; 317/1993, de 25 de octubre ; 334/1993, de 15 de noviembre ; 108/1994,de 11 de abril ; 186/1997, de 10 de noviembre ; 153/2001, de 2 de julio ; 158/2001, de 2 de julio ; 220/2002,...
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