SAP Madrid 2381/2022, 3 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2381/2022 |
| Fecha | 03 Octubre 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0156156
Recurso de Apelación 5764/2021
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 9509/2017
APELANTE: BANCO DE SABADELL S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
APELADO: D./Dña. Domingo
PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR
SENTENCIA Nº 2381/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a tres de octubre de dos mil veintidós.
La Sección vigésimo octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 9509/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 101 Bis de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 5764/2021 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelado D. Domingo, representado por el Procurador Sr. Pidal Allendesalazar y de otra como demandado-apelante BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 101 Bis de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DON Domingo contra BANCO SABADELL, y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula suelo que consta en la cláusula tercera in fine de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2007 suscrito entre las partes, en lo que se refiere a la fijación de un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés aplicable (cláusula "suelo").
2.- Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente abonadas por ésta en aplicación de las cláusulas declaradas nulas y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de Sentencia, una vez adquiera firmeza, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
3.- Se imponen las costas a la demandada."
, Se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la contraria y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de septiembre de 2022
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. EL ACTOR NO TIENE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR RESPECTO AL PRÉSTAMO LITIGIOSO NI ÉSTE TIENE LA CONSIDERACION DE ACTO DE CONSUMO.
Se alega que la sentencia valora de forma errónea la prueba, pues el actor no tiene la condición de consumidor, al no haberla destinado nunca a vivienda familiar y obtener por ella beneficio económico por el arrendamiento que tiene concertado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 (ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 ) que bajo el título "Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial" dice:
"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto
de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.".
Y continúa diciendo:
"A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.".
En el presente supuesto niega el apelante la cualidad de consumidor al actor ya que señala que la vivienda está arrendada, si bien, aun cuando esta circunstancia en la actualidad no consta probada, pues el contrato que se aporta es del año 2005 con una duración de seis años, como se ha expuesto, la condición de consumidor no es incompatible con el ánimo de lucro, por lo que percibir rentas de la vivienda no excluye tal cualidad, no constando que tenga relación con su actividad profesional, y más al contrario, se dice que reside en Rusia y que la utiliza cuando viene a España, por lo que esa cualidad no puede ser negada.
La anterior conclusión es aplicable aun cuando el préstamo se concertara con la antigua ley, pues este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007 y por ello el nuevo texto abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Por lo anterior el motivo debe ser desestimado.
ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. EFECTIVA NEGOCIACION DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA .
Alega la parte que la cláusula fue negociada, al contrario de lo que se establece en sentencia.
Para que pueda considerarse que ha existido negociación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de...
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