ATS, 27 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 27/10/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5277/2022
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5277/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Isaac Merino Jara
D.ª Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 27 de octubre de 2022.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 25 de abril de 2022, estimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 332/2017 interpuesto por la representación procesal de BUS NORT BALEAR S.L contra la resolución de 9 de marzo de 2017, de la Sala de la Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), por la que, entre otros extremos, se impuso a la recurrente una sanción de multa de 55.702 € por su participación en una infracción única y continuada constitutiva del cártel del transporte escolar en las Illes Balears al menos desde agosto de 2005, estando aún vigentes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.
La Sala de instancia estima el recurso y anula la sanción impuesta a la recurrente, atendiendo a la incorrecta definición del mercado geográfico.
Razona que una cosa es la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que afecta directamente sobre la condición de competidores dentro de un cártel, y otra las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos determinados criterios económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia; y considera que es el primero de los conceptos el que resulta relevante para la resolución del pleito, resultando determinantes dos aspectos: cómo ha definido el mercado geográfico la resolución sancionadora, y cuál es el concreto ámbito de actuación de la recurrente como competidor en el mercado. La sentencia pone de manifiesto que a la relevancia del mercado se ha referido, entre otras, la STJUE de 30 de enero de 2020, asunto C-307/18, y que ya se destacaba la importancia de la definición del mercado en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/ C 372/03), y cita la STJUE de 1 de julio de 2008, asunto C-49/07, en lo referente a la definición del mercado geográfico, concluyendo que la definición de mercado, tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica, debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulte de una competencia efectiva. Y pone de manifiesto que tampoco se puede olvidar la relevancia que la determinación del mercado geográfico tiene de cara a la sanción.
A continuación, razona que del artículo 62.4 y de la Disposición Adicional cuarta.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), se deduce que, para apreciar la existencia de una infracción de competencia cometida a través de un cártel que tenga como actividad ilícita el reparto de mercado, se requieren dos presupuestos ineludibles, el de competidor y el de mercado, requiriéndose por ello la previa y correcta definición del mercado en ambas dimensiones, de producto y geográfico, y concluye que la CNMC "[...] incurre en una contradicción puesto que extiende el área geográfica a la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta, por islas, no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ente autonómico cuando los servicios y los competidores estas circunscritos al marco territorial de cada Isla. Difícilmente un transportista de la Isla de Mallorca puede competir en el mercado con otro de Menorca o Formentera cuando el aislamiento y circunscripción de cada territorio lo hace imposible; al menos la resolución sancionadora no hace el más mínimo esfuerzo para explicarlo o motivarlo. Las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes. [...] La realidad insular de Baleares hace que las empresas de transporte de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel".
Notificada la sentencia, el Abogado del Estado ha preparado recurso de casación contra aquella, denunciando la infracción de los artículos 1 LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Argumenta, en este sentido, que la sentencia asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.
Por otra parte, alega que la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, citando en apoyo de sus alegaciones la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (rec. 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (rec. 4227/2019). En cualquier caso, añade, aún incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico, expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta ( quod non) y la misma debiera limitarse a cada una de las Islas Baleares, como afirma la sentencia recurrida, la consecuencia anulatoria determinada por dicha sentencia resultaría incorrecta y contraria a la doctrina jurisprudencial, donde se expone claramente que constituye infracción en materia de competencia la conducta de una empresa que participa activamente en los actos de constitución de un cártel aunque dicha empresa no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero si lo haga en un mercado conexo del de referencia. De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo I de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.
Añade que no resulta pertinente el uso de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel, toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aún cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.
También considera que no acierta la sentencia respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, al considerar que el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel. Alega que el concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso invoca, en primer lugar, la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.a), b) y c) LJCA, así como las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo 88 LJCA.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 23 de juNio de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, el Abogado del Estado, y, en calidad de parte recurrida, el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de BUS NORT BALEAR S.L.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
El presente recurso se prepara por el Abogado del Estado contra una sentencia de signo estimatorio, que concluyó que la resolución recurrida había efectuado una incorrecta definición del mercado geográfico, y ello al extender el área geográfica a la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta (por islas), no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ámbito autonómico cuando los servicios y los competidores estas circunscritos al marco territorial de cada Isla.
Entiende el Abogado del Estado, en resumen, que, en las infracciones tipificadas por los artículos 1 LDC y 101 TFUE, el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.
Descrita en esos términos la controversia, no es posible obviar que el Abogado del Estado, junto a los supuestos de las letras a), b) y c) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, invoca en su escrito la presunción del artículo 88.3.d) LJCA -que, evidentemente, concurre-, y la presunción de la letra a) del citado artículo y apartado.
Ciertamente, hemos manifestado en otras ocasiones que estas presunciones no tienen un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando "se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios".
En este caso, aunque son diversos los pronunciamientos de esta Sala en relación con la determinación del mercado de relevante en resoluciones sancionadoras en materia de defensa de la competencia [así, en sanciones por abuso de posición dominante, las SSTS de 9 de diciembre de 2016 -casación 731/2014- y 10 de diciembre de 2019 -casación 6629/2018-, entre otras. Y, en relación con sanciones por conductas colusorias, en la STS de 9 de diciembre de 2015 -casación 978/2014- se daba contestación al motivo de casación invocado por la recurrente dirigido contra la consideración de la sentencia recurrida de que la delimitación exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el art. 1 de la LDC cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir que son anticompetitivos por su objeto; y en la STS de 21 de mayo de 2020 -casación 7880/2018- se resolvía sobre el grado de responsabilidad (o, en su caso, su exclusión) de aquellas empresas que tienen conocimiento de la dinámica de una práctica colusoria o la facilitan, pero no compiten en el mercado afectado], sin embargo, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable- pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso y de las vicisitudes del caso litigioso a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios, pues la interpretación que se dé a la cuestión planteada en el recurso de casación afecta a los elementos identificadores del tipo infractor de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, por lo que procede la admisión de este recurso de casación.
De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE. Todo ello sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras cuestiones o normas que considere de aplicación.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación n.º 5277/2022 preparado por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de 25 de abril de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo n.º 332/2017.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los citados artículos.
Todo ello sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras cuestiones o normas que considere de aplicación.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
