ATS, 19 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Octubre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/10/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 7608/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE GUADALAJARA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 7608/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 19 de octubre de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de doña Leocadia presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2021 por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 523/2020, dimanante del juicio de divorcio n.º 157/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Guadalajara.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Caloto Carpintero fue designado por el ICPM en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Vicente Benito. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de julio de 2022 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso; por la recurrida no se presentó escrito. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de septiembre de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al art. 92 CC, al revocarse por la audiencia el pronunciamiento relativo a la custodia materna sobre las menores, nacidas en 2009 y 2012, y establecer una custodia compartida semanal, y demás medidas inherentes.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda de divorcio e interesó se acordara la custodia compartida de las menores, y demás medidas, que indicó; la madre se opuso e interesó la custodia materna y demás medidas inherentes a ello. En primera instancia se dictó sentencia y al amparo del informe psicosocial emitido en las actuaciones, se estableció la custodia materna. Se basa para ello en el horario laboral nocturno del padre -"aunque se indicó por el padre que podía cambiarlo, no lo acreditó"-, y se indica el comportamiento pasivo de ambos progenitores sobre el alquiler social donde residen las niñas, que no se pusieron de acuerdo sobre su continuación; se estableció un régimen de visitas muy amplio para el padre -fines de semana alternos, desde jueves a domingo y un día intersemanal-. Recurrió el padre tal medida, y reiteró su solicitud de custodia compartida y medidas inherentes que indicó. La audiencia estimó el recurso; se apoya en el interés superior de las menores, y resalta que aunque el informe psicosocial se decanta por la materna, no es vinculante, y le achaca a la resolución recurrida, "que no motiva porque es lo mejor para las menores, la custodia materna"; así indica que los óbices expuestos en la recurrida no lo son tales: el padre ha acreditado que su horario laboral, que ha sido corregido, no es un obstáculo, ni tampoco el hecho de que la vivienda donde van a estar las niñas con su padre, no sea de su propiedad, -lo que califica de un sin sentido dicha alegación- añadiendo que no existe ninguna seguridad de que las niñas continúen en el que fue el domicilio familiar; por todo concluye con apoyo en la jurisprudencia del TS al respecto, que en interés de las menores, el régimen más adecuado, lo es el de custodia compartida semanal.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en dos motivos; en el primero indica que se interpone por infracción de los arts. 92.6 CC, y art. 2, 3 y 9 LOPJM, art. 39. CE, Declaración de Derechos del Niño de 1989, art. 92, art. 154 y art. 159, y principio del interés superior del menor, y Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, al considerar que concurren los presupuestos precisos para acordar una custodia materna; en el segundo cita como infringido el art. 92.6 CC, indica la jurisprudencia del TS infringida, citando las SSTS de 12 de mayo de 2017, 15 de julio de 2015, 17 de marzo de 2016, y ello al no mantenerse el régimen de custodia materno, al concurrir los requisitos necesarios para ello, ya que considera que el único argumento que da la audiencia para el cambio, lo fue el cambio de horario o turno laboral del padre, lo que indica que "es de hecho totalmente falso pues continúa trabajando en dicho turno". Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida cambió la custodia materna a la compartida en los términos expuestos, en atención al interés de las menores, y lo fundamentó debidamente, a pesar de las alegaciones de la recurrente, sin que a pesar de sus manifestaciones en el recurso de casación, la presente sea una tercera instancia, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que se estableció la custodia compartida, pese a las recomendaciones del informe psicosocial, pues como quedó indicado "no fundamento, en interés de las menores, la razón por la que era más conveniente el régimen materno".
De todo ello resulta, por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado. De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Leocadia contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2021 por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 523/2020, dimanante del juicio de divorcio n.º 157/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Guadalajara.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
