ATS, 20 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 20/10/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8880/2021
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 8880/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Isaac Merino Jara
D.ª Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 20 de octubre de 2022.
La representación procesal de don Abel interpone recurso contencioso -administrativo contra la resolución de 8 de octubre de 2019 del Rector de la Universidad Rey Juan Carlos que impone una sanción de suspensión de funciones durante seis meses por la comisión de una infracción muy grave de acoso sexual de carácter continuado.
La sentencia de 18 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 31 de Madrid, estima el procedimiento abreviado núm. 551/2019.
La sentencia considera que se ha infringido el principio acusatorio y de defensa, por falta de determinación en el pliego de cargos del hecho imputado, siendo exigido en virtud del art. 35.2 del R.D. 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en relación a la STC nº 12/1981, donde como garantía del proceso equitativo se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, y a la defensa contradictoria.
En este caso, al referirse el acoso moral o por razón de sexo y el abuso de autoridad, el Juzgador concluye en el fundamento jurídico segundo tras la transcripción de doctrina constitucional: "Cumpliendo el pliego de cargos una función análoga a la del escrito de conclusiones provisionales en el proceso penal, si en el mismo no se contienen los hechos relevantes y esenciales para efectuar la calificación jurídica de la infracción administrativa, se lesionan las garantías básicas de dicho procedimiento sancionador con la consiguiente vulneración de las contenidas en el art. 24.2 CE. Es, por ello, exigible, a la luz del derecho fundamental a ser informado de la acusación, que en el pliego de cargos se determinen con precisión los caracteres básicos de la infracción cuya comisión se atribuye al inculpado. Estas exigencias no se han observado en el caso que nos ocupa, en el que la generalidad de los tipos de infracciones graves y muy graves objeto de sanción -se alude tanto al acoso moral, como el acoso sexual, como el acoso por razón de sexo, como el abuso de autoridad- integrados por elementos estructurales comunes pero también por caracteres que singularizan cada uno de ellos más allá del común denominador de tratarse de diversas "patologías en el ámbito laboral", requerían un mayor esfuerzo de precisión de la conducta que se dice constitutiva de dichas infracciones a fin de evitar la indebida limitación del ejercicio del mencionado derecho fundamental. Debe reiterarse que no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados de modo que la acusación contenga "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito" en el presente caso no ha sido así."
Disconforme con la sentencia, la representación procesal de la Universidad Rey Juan Carlos interpone recurso de apelación que se estima por sentencia de 11 de octubre de 2021, de la Sección Octava, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado con el núm. 110/2021.
La Sala transcribe parte de la STS de fecha 22 de octubre de 2020, rec. 4535/2019, a propósito de la facultad del órgano de instrucción para modificar la calificación jurídica formulada por el instructor, en concreto, la doctrina del principio acusatorio. A continuación, examina la redacción del pliego de cargos y de la resolución sancionadora, siendo coincidentes tanto los hechos señalados como la calificación, centrando la cuestión en que "los hechos son calificados finalmente como "una falta muy grave de acoso sexual de carácter continuado" y que dicha calificación "sexual" no es congruente con los hechos."
La sentencia indica en primer lugar, que "la resolución sancionadora no altera el relato fáctico contenido en el pliego de cargos, ni en la propuesta de resolución ya que es literalmente el mismo. De modo que ninguna indefensión se ha efectuado al recurrente en este extremo.
A continuación, resuelve: "Por otro lado, tampoco se ha alterado la calificación jurídica de la infracción, pues los tres documentos expresan que se trata de una falta muy grave de carácter continuado prevista en el artículo 95.2 b) TREBEP y expresamente se transcribe "toda actuación que suponga (...) el acoso moral, sexual y por razón de sexo". En este sentido, tampoco existe ninguna indefensión, por cuanto el recurrente conocía en todo momento la infracción que se le imputaba".
La Sala enfoca el debate analizando "si el fallo del pliego, la propuesta y la resolución es acorde con los hechos y se respeta el principio acusatorio por delimitar concretamente los hechos como "acoso sexual". Al efecto, parte del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMH) donde se define el acoso sexual, y determina los requisitos que caracterizan ese tipo de conducta: "(1) los comportamientos verbales o físicos de acoso, (2) de carácter sexual, y (3) que sean ofensivos, o sea que estemos ante unos comportamientos antijurídicos." Y añade, que: "A la vista de esta definición, los elementos del acoso por razón de sexo son semejantes a los del acoso sexual, salvo la "naturaleza sexual" del acoso sexual, que es sustituida por la nota de ser este acoso "realizado en función del sexo de una persona".
La Sala refiere la STC 224/1999, de 13 de diciembre, donde se resolvía sobre el acoso sexual, diferenciándolo de acoso por razón de sexo, de forma que el primero contenía un elemento de libidinosidad. La sentencia entiende que la definición del artículo 7 de la LOIEMH relativa esa exigencia "porque todos los comportamientos ofensivos relacionados con el sexo de la víctima, aunque no sean de carácter sexual, siguen siendo acoso, si bien lo serán por razón de sexo, y ambos acosos son discriminatorios por razón de sexo - artículo 7.3 de la LOIEMH-, y con idéntica protección jurídica legal."
La sentencia concluye que "no es necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación.
No supone lo anterior que los actos no ofensivos en sentido objetivo no puedan constituir acoso sexual o por razón de sexo. Pero entonces sería necesario, para la constitución del ilícito, que mediase una negativa expresa o inequívoca de la víctima, que convertiría la reiteración en un hostigamiento.
A la vista de estas bases normativas que, en el caso de autos, debemos afirmar la existencia de un acoso sexual."
Y respecto el caso resuelve "Ciertamente, se observa que la excesiva confianza, los intentos de formalizar o conseguir un acercamiento físico, junto con el reproche de no despedirse en sus mensajes, se muestran como conductas aparentemente ambiguas de aproximación sexual. Pero es precisamente esta ambigüedad o la insinuación que efectúa la que se utiliza para argumentar ausencia de libidinosidad, cuando es indicio de lo contrario, porque la ambigüedad es usualmente utilizada en los comportamientos de acoso -ya que permite al acosador negar el acoso imputándolo a un malentendido o a la excesiva sensibilidad de la víctima-."
Disconforme con la sentencia, la representación procesal de don Abel prepara recurso de casación, en el que considera infringido el artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en relación con lo dispuesto en el artículo 95.2.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público.
Fundamenta el escrito de preparación en el apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA, citando sentencias de la jurisdicción social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 3010/2016, de 13 de mayo, y de Valencia, sentencia nº 1765/2021, de 27 de mayo, así como de Castilla-La Mancha, sentencia nº 1236/2021, de 16 de julio, sobre la interpretación dada al concepto de acoso sexual del art. 7.1 de la LOIEMH en los que se destaca la necesidad del carácter libidinoso del comportamiento; a su vez, invoca la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, por inexistencia de pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los elementos que caracterizan la definición de acoso sexual del artículo 7.1 de la LOIEMH, en concreto, acoso por razón de sexo.
Por auto de la Sala de instancia, tuvo por preparado, el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado el representante de representación procesal de don Abel en concepto de parte recurrente, y como parte recurrida la Universidad Rey Juan Carlos que formula oposición, basada en esencia, en considerar que la ratio decidendi de la sentencia no resuelve sobre si los comportamientos han de tener carácter sexual, sino deben ser explícitos o tácitos manifestados a través de ambigüedades, así como afirmar que la cuestión carece de interés casacional objetivo porque está anudada a la cuestión fáctica objeto del expediente disciplinario.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
El escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, por lo que se admite el recurso.
Cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, se entiende que, en principio, concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a efectos de que se determinen los requisitos que configuran el concepto de acoso sexual, en concreto, de acoso por razón de sexo del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, de manera que se precise si tiene que concurrir una solicitud de favor sexual, o si puede concurrir ese carácter con actitudes ambiguas, a efectos de que se considere como falta muy grave del artículo 95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Se admite el recurso de casación en virtud del apartado a) del art. 88.3 de la LJCA por inexistencia de jurisprudencia, sobre los elementos definidores que caracterizan los comportamientos que pueden tipificarse como acoso por razón de sexo, derivado del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, indicando, entre otros elementos que se puedan considerar necesarios, si las actuaciones deben ser claras, repetitivas y graves para imponer la sanción disciplinaria correspondiente, prevista en el artículo 95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por R.D. legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
La normativa que se entiende será, en principio, objeto de interpretación es la contenida en el artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en relación con lo dispuesto en el artículo 95.2.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 8880/2021.
La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación procesal de don Abel contra la sentencia de 11 de octubre de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), en el recurso de apelación nº 110/2021.
La cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a efectos de que se determinen los requisitos que configuran el concepto de acoso sexual, en concreto, de acoso por razón de sexo del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, de manera que se precise si tiene que concurrir una solicitud de favor sexual, o si puede concurrir ese carácter con actitudes ambiguas, a efectos de que se considere como falta muy grave del artículo 95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
A su vez, se identifican como norma jurídica que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en relación con lo dispuesto en el artículo 95.2.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
