STSJ Cataluña 3179/2022, 23 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3179/2022 |
| Fecha | 23 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso de apelación de Sala núm. 1301/2021 y de la Sección Tercera núm. 469/2021
Procedimiento abreviado núm. 143/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona
Parte apelante: D. Jose Ramón
Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A nº 3179/2022
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
Dª. María Luisa Pérez Borrat
En Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Jose Ramón, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL PALET BORRELL y asistido por la Abogada Dª Graciela Bujía, contra la parte apelada, la Administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado/a del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada, ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante
Es objeto de este recurso de apelación la Sentencia nº 55/2021, de 22 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 143/2019, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 21 de febrero de 2021, que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional y la prohibición de entrada durante 5 años, al amparo del art. 53.1.a) de la Ley orgánica 4/2000.
El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos:
(i) Error en la valoración de la prueba e incongruencia: el Juez a quo considera que la sanción de expulsión está motivada cuando existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos que demuestran la vinculación del recurrente en el país, por lo que de la ejecución del acto podrían derivarse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación.
(ii) Existencia de arraigo: está demostrado el arraigo, ya que lleva más de tres años en nuestro país, vive en España, tiene hermanos, trabaja y tiene domicilio conocido, por lo que no procede la expulsión.
(iii) Nueva doctrina del TJUE e inexistencia de circunstancias agravantes: Reproduce la STJUE, de 8 de octubre de 2020, y alega que en este caso no concurren circunstancias agravantes en la persona del actor, por no que no puede acordarse la orden de salida. Además, supone un riesgo para la salud del actor, en atención a la situación de salud y pandemia derivada de la expansión del COVID 19 a la que se expondría al actor, caso de ser expulsado.
(iv) Desproporcionalidad de la sanción, al amparo del art. 53.1.a y 57.1 de la Ley orgánica 4/2000: la única causa alegada para fundar la expulsión es encontrarse en situación irregular; la resolución no indica la existencia de antecedentes penales y la sanción es la más grave dentro de las previstas en la ley, desproporcionadas en atención al caso, por lo que contraviene el principio de proporcionalidad de modo que es más ajustada la sanción de multa.
(v) Nulidad por falta de fundamentación y vulneración del principio de proporcionalidad: la situación de arraigo del recurrente debe ser valorada en el momento de acordar la sanción a imponer, teniendo en cuenta los arts. 55 y 57 de la Ley orgánica de extranjería que permite sustituir la sanción de expulsión por la de multa, que es la principal, siendo tal imposición una actividad reglada. No cabe acordar la expulsión porque no concurren las circunstancias y en el escrito de alegaciones la parte acreditó la situación de arraigo, tanto de tipo económico como social ( STC 94/2003, de 22 de marzo), hechos acreditados en la prueba documental aportada con la demanda. En consecuencia, no concurren circunstancias agravantes y lo procedente sería imponer la sanción de multa.
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación en su integridad, acordando la nulidad del acto y la vulneración del principio de proporcionalidad o, subsidiariamente, la sanción de multa.
Oposición de la parte apelada
El Abogado del Estado no ha formulado oposición.
Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia
3.1 Doctrina legal y jurisprudencial aplicable
Se nos plantea en esta segunda instancia si es de aplicación al caso del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de la estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto
reglamentariamente" y si procede la imposición de la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad ( art. 55 y 57 de la misma Ley orgánica).
En lo que ahora interesa, el art. 57.1 de Ley Orgánica 4/2000, dispone que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de la Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
No obstante, esta normativa nacional ha de interpretarse de acuerdo con las sentencias del TJUE y del TS que ayudan a interpretar la normativa nacional con la normativa de la UE.
Debe tenerse en cuenta la STJUE, de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) (TJCE\2015\16) que analizó la conformidad de la Ley Orgánica 4/2000, con la Directiva 2008/115, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta doctrina ha sido perfilada por la más reciente STJUE, de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20.
El TJUE, en la Sentencia citada en primer lugar, declara en su fallo que "La Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
Los apartados 31 y 32 de esta Sentencia disponen que "En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Constantino se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados" (ap. 31).
La STS núm. 980/2018, de 12 de junio (RJ 2018\3714), que se dicta a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015 (TJCE 2015, 16), cuya doctrina sobre la interpretación de la normativa comunitaria vincula al juez nacional, rechaza "la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo
53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del...
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