SAP Asturias 322/2022, 13 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 322/2022 |
| Fecha | 13 Septiembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00322/2022
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA- Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2021 0008221
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2022
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000724 /2021
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Rafael
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: SAUL NAVA LOBO
RECURSO DE APELACION (LECN) 166/22
En OVIEDO, a trece de Septiembre de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el Rollo de apelación núm. 166/22, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 724/21 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, siendo apelante BANCO SANTANDER, S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA y asistido por el Letrado DON JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA; y como parte apelada DON Rafael, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA SUSANA FERNANDEZ COBIAN y asistido por el Letrado DON SAUL NAVA LOBO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 20 de Enero de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sra. Fernández Cobian, en nombre y representación de D. Rafael contra BANCO DE SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito Visa Hop!, al que se refieren los documentos 2 y 3 de la demanda, con las consecuencias legales previstas en el art 3 de la Ley de Represión de la Usura, estando obligado el prestatario a entregar sólo la suma recibida, debiendo el prestamista imputar el total de cuotas abonadas a dicho importe, y si eventualmente tal cantidad fuese superior al capital prestado, se condena a la parte demandada a devolver el exceso al prestatario, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de reclamación judicial, condenándose a la misma a estar y pasar por dicha declaración, y a aportar la totalidad de las liquidaciones practicadas desde la fecha de formalización del contrato, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 05.09.22.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda rectora de la presente litis, juicio ordinario presentado por D. Rafael, en relación a un contrato de tarjeta "Visa Hop Oro" suscrito con anterioridad al año 2010, se ejercita con carácter principal, la acción de nulidad de condición general de contratación por usura en el interés aplicado en el contrato dado que si bien no se aporta el contrato sí se incorpora a las actuaciones un recibo del año 2010 donde se comprueba la aplicación de un TAE de 22,42%; subsidiariamente, por falta de transparencia y finalmente y, con el mismo carácter subsidiario, la nulidad por abusiva de la comisión por impago.
La sentencia dictada en la instancia, declaró la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito Visa Hop, con las consecuencias legales previstas en el art 3 de la Ley de Represión de la Usura, "estando obligado el prestatario a entregar sólo la suma recibida, debiendo la prestamista imputar el total de cuotas abonadas a dicho importe, y si eventualmente tal cantidad fuese superior al capital prestado, se condena a la parte demandada a devolver el exceso al prestatario, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de reclamación judicial, condenándose a la misma a estar y pasar por dicha declaración, y a aportar la totalidad de las liquidaciones practicadas desde la fecha de formalización del contrato, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Recurre la entidad demandada insistiendo en la falta de aportación del contrato cuya nulidad se acoge en la sentencia, ausencia de aportación documental que debe perjudicar a la parte actora que ni tan siquiera acudió a los mecanismos previstos en la LEC, tales como las diligencias preliminares, para interesar su aportación a los autos. En segundo lugar, mantiene que el TAE del 22,42% al que se alude por la juzgadora no es excesivo atendiendo a las especiales circunstancias del caso, sin olvidar, que en todo caso debe de tener entrada la figura de la prescripción de las acciones por aplicación de lo previsto en el art. 1964 del C.C, oponiéndose finalmente a la solicitud de nulidad por falta de transparencia del contrato y de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, interesando la no imposición de costas ante las dudas de hecho y de derecho que presenta el caso analizado.
Por su parte la representación del Sr. Rafael insiste en la confirmación del fallo recurrido.
Planteadas las posiciones de las partes en la forma indicada, el primer motivo de apelación versa sobre las consecuencias de la falta de aportación del contrato de tarjeta cuya nulidad se instó en la demanda y se reflejó y acogió en la sentencia de instancia. Sobre éste particular la Sala ya se ha pronunciado en numerosas sentencias pudiendo citarse las de 29 de junio del 2020; 18 de enero del 2021 o la más reciente de 16 de mayo del 2022, en el sentido de que no puede estimarse que exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C, pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refieren los recibos y extractos aportados con la demanda, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda, como en el propio acto de la audiencia previa y nada de ello realizó.
Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 30/11/2021 (rec. 198/2019)Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.
Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 991ª, 18/04/2013 (rec. 1979/2011)Cláusulas abusivas. Carga de la prueba.).
De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008, Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 12/05/2008 (rec. 1364/2001)Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba. con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio, "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 24/03/2006 (rec. 3073/1999)Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba llega a la conclusión de que...
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