STSJ Cataluña 3359/2022, 29 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3359/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 29 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
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Recurso de apelación de Sala núm. 350/2021 y de la Sección Tercera núm. 128/2021
Recurso ordinario núm. 185/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Girona
Parte apelante: COOPERATIVA "MÚSICS DE GIRONA, SCCL"
Parte apelada: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
S E N T E N C I A nº 3359/2022
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
Dª. María Luisa Pérez Borrat
En Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por la entidad COOPERATIVA "MÚSICS DE GIRONA, SCCL", representada en esta segunda instancia por el Procurador de los Tribunales D. JAUME-LLUIS ASO ROCA y asistida por la Abogada Dª Cristina Arrom Ribas, siendo parte apelada, la Administración demandada, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL actuando en nombre y representación de la misma el/la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante
Se impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 95/2020, de 6 de ju7lio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona en el recurso ordinario arriba referenciado que desestimó interpuesto por la entidad demandante contra la Resolución del Director Provincial de Girona de la TGSS, de 4 de septiembre de 2019, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 21 de enero de 2019 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, por medio de la cual se confirmó y elevó a definitiva el acta de liquidación NUM000, por importe de 2.384.204,13 euros, actos administrativos que se confirmaron íntegramente, sin imponer las costas.
Plantea en el recurso de apelación las cuestiones siguientes: (i) Existencia de terceros interesados, que no han sido emplazados en el marco del proceso de referencia: la Sentencia de instancia ha vulnerado el art. 4.1.b) y c) de la Ley 39/2015 y el art. 49.1 de la LJCA e incurre en un error al no considerar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, valorando incorrectamente el concepto de interés legítimo porque, en sentido positivo, el resultado del procedimiento incidirá sobre sus cotizaciones ya sea de forma positiva al considerar correcta la cotización efectuada o en sentido negativo, supuesto en el que tendrán que abonar los importes correspondientes por el error en sus cotizaciones; y en sentido negativo porque el interés legítimo es algo más que el simple interés en el cumplimiento de la legalidad y su contenido puede ser patrimonial, moral, cultural, etc. En consecuencia, la Sentencia no ha valorado correctamente la doctrina y jurisprudencia que se expone en relación con el concepto de interesado e interés legítimo, directo, concreto y determinado en la resolución del procedimiento; (ii) Error en la valoración de la prueba documental practicada, en especial sobre la valoración de las características especiales del colectivo de músicos y artistas (colectivo afectado) y de la doctrina de actos propios, considerando la inexistencia de especialidad en el art. 32 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre respecto a dicho colectivo ni de ningún régimen especial cuando nunca se ha defendido que existiera un régimen específico sino la necesidad de establecer un régimen de cotización diferente del general que se ajuste a la realidad del colectivo. Lo mismo sucede con la modalidad contractual utilizada por la cooperativa, contrato de obra o servicio determinado (clave 401) al no existir ninguna otra modalidad contractual que se ajuste más ante una situación específica. Aplicar una modalidad contractual que no prevé como especialidad en la base de cotización la exclusión de los gastos de manutención y locomoción, sin tener en cuenta la realidad del colectivo, es un error en la valoración de las características especiales del mismo, sin ofrecer una modalidad contractual más ajustada, lo que implica una serie de perjuicios, lo que ha quedado acreditado por la comunicación efectuada por el Secretario de Estado de Seguridad Social que consta en las actuaciones y que no ha sido tenido en cuenta. Rechaza también la afirmación de la Sentencia de que no existe movilidad, considerando que el puesto de trabajo es el lugar en el que se produce el espectáculo, por lo que no hay desplazamiento a ningún centro de trabajo y por lo tanto las cantidades percibidas en concepto de desplazamientos, alojamiento y manutención tiene la consideración de retribuciones y no de dietas porque no se ajustan a la realidad de músicos y artistas. El artista se ve obligado a desplazarse continuamente desde su domicilio habitual -o sede de su efectiva afiliación a la Seguridad Social- para poder realizar su trabajo y esta ubicación se ve modificada continuamente por lo que son gastos más que necesarios (alojamiento, manutención, locomoción); por otra parte, se trata de un colectivo que trabaja días concretos, sin conocer de antemano los días que estará dado de alta a la Seguridad Social porque al no existir una especialidad contractual propia o determinada de una situación habitual no contemplada por la propia Ley se produce una discriminación que se ven en la obligación de cotizar por conceptos que, de ser trabajadores "normales" estarían exentos de tributación. Si es el propio artista quien abona su salario, cotizaciones y retenciones que irían a cargo de un ocupador, es lógico que de las mismas se descuenten los importes soportados por aquellos gastos. Tampoco comparte la doctrinan sobre los actos propios. La Sentencia parte de que no se han aportado resoluciones de la Seguridad Social en las que se excluyan dichos gastos de la base de cotización, cuando no ha tenido en cuenta que en los últimos 25 años de actividad se han realizado múltiples inspecciones a la Cooperativa sin que se hubiera advertido ninguna irregularidad en la cotización, que se ha llevado a cabo de la misma manera durante años. Ni que la Administración ha modificado de forma radical el criterio hasta la fecha, adoptando conductas diferentes y contradictorias ante los mismos hechos, aplicando la misma normativa laboral y de Seguridad Social, lo que vulnera los principios legales que han de presidir toda conducta administrativa (en relación con las mismas cuestiones: determinación de la condición de empresario organizador de espectáculos públicos, atribución de dada de alta y cotización por el artista) lo que vulnera la teoría de los actos propios. En cuanto al pronunciamiento de la Sentencia de que fueron los propios cooperativistas quienes decidieron escoger el Régimen General de la Seguridad Social y la modalidad contractual de contrato de obra o servicio -situación que se ajusta a la realidad porque no hay ninguna figura contractual ajustada a las necesidades de este colectivo, por lo que la opción más viable es la modalidad escogida a falta de otra más específica; (iii) El juzgador no ha tenido en cuenta los hechos de nueva noticia, alegados en escrito presentado el 8 de julio de 2020 (día antes...
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