SAN, 23 de Septiembre de 2022
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:4454 |
| Número de Recurso | 1993/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0001993 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 14557/2019
Demandante: Unión Temporal de Empresas formada por las mercantiles Aldesa Construcciones, S.A. y Copasa, S.A, denominada abreviadamente UTE Nadela
Procurador: D. GERMÁN MARINA Y GRIMAU
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso nº 1933/2019 seguido a instancia de la Unión Temporal de Empresas formada por las mercantiles Aldesa Construcciones, S.A. y Copasa, S.A, denominada abreviadamente UTE Nadela, representada por el procurador de los tribunales D. Germán Marina y Grimau, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.
El recurso versó sobre impugnación de resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, la cuantía se fijó en 1.733.108,29 €, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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El 23 de julio de 2008 la Secretaría de Estado de Infraestructuras resolvió adjudicar definitivamente el contrato de obra "Autovía A.54. Lugo-Santiago. Tramo: Vilamoure-Nadela y conexión con Lugo", Clave 12-LU-4170, a favor de la UTE Nadela.
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El 22 de septiembre de 2008, la Dirección General de Carreteras y la UTE Nadela suscribieron el correspondiente contrato de ejecución de las obras referidas.
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El precio del contrato ascendía a 55.730.610,19 € (Cláusula 2ª), y el plazo inicial era de 34 meses a contar desde el día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo.
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El régimen jurídico del contrato era el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador del Contrato ("PCAP"), y en lo no establecido en él, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TR), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), así como el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, en tanto no se opusiera a lo establecido en la citada Ley.
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El acta de comprobación del replanteo se levantó el 21 de octubre de 2008, pero como consecuencia de tres suspensiones temporales, siete reajustes de anualidades y cuatro prórrogas, el plazo de ejecución de las obras se extendió por un periodo total de 83 meses, por lo que las obras no fueron recibidas hasta el 15 de septiembre de 2015, es decir, 49 meses después de lo previsto en el contrato, suscribiéndose la correspondiente acta de recepción de las obras el 23 de octubre de 2015.
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El día 22 de diciembre de 2017, la UTE Nadela presentó en vía administrativa una reclamación de daños y perjuicios (costes indirectos y demás medios auxiliares, gastos generales e intereses de demora) frente a la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, por importe total y conjunto de 5.686.560,98 €.
Ante el silencio de la Administración frente a su reclamación, el 27 de diciembre de 2019 la UTE presentó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el correspondiente recurso contenciosoadministrativo que se tramita con el número de recurso 2517/2019 de este mismo Tribunal.
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A lo largo de la ejecución de las obras se expidieron un total de 79 certificaciones de obra.
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Mediante resolución de 30 de septiembre de 2019 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda se aprobó la "Certificación Final con adicional por obra y por revisión de precios" con un saldo a favor de la Dirección General de Carreteras con un importe de 2.436.567,81 €.
Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Erronea interpretación por la Administración de los arts. 512.11 y 513.11 PPTP.
Procedencia del abono del cemento (como material), diferenciado de las unidades de suelo.
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El artículo 512.11 del PPTP respecto de la medición y abono del suelo estabilizado in situ, que es la base en la que se apoya la Administración para denegar la petición de la recurrente, establece que: "Tanto el precio de la cal como del cemento empleados en la estabilización in situ de suelos, se considera incluido dentro del precio de ejecución del suelo estabilizado in situ, teniendo en cuenta la dosificación por metro cúbico."
Por el contrario, en la Memoria las Mediciones del Proyecto constructivo establecen expresamente en la descripción de las Unidades de Suelo, que el Cemento no se entiende incluido en ellas.
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Invoca los siguientes hechos para justificar que debe prevalecer el criterio de la Memoria, por lo que la reclamación en concepto del cemento empleado es procedente:
-El precio pagado a la UTE no sólo está totalmente fuera de mercado, sino que es notablemente inferior al precio previsto, entre otros, en el cuadro de precios vigente y publicado por la propia DGC.
-El criterio constante de la Dirección de la Obra durante su ejecución traspuesto a las certificaciones de obra, siempre fue que procedía contabilizar y certificar de forma independiente el m3 de suelo estabilizado in situ, por un lado, y el abono correspondiente al Cemento empleado en su ejecución por otro.
-Varias de las cuatro certificaciones finales de obra propuestas, singularmente la cuarta que fue aprobada técnicamente, reconocían tanto el derecho de la recurrente a ser retribuida por el importe del cemento al margen de las unidades de suelo, como a serlo también por las variaciones en la ejecución del sistema de drenaje.
-El Informe sobre las conclusiones del informe de supervisión sobre la Certificación Final de las Obras" que el Director de Obra D. Marcelino emitió el 20 de diciembre de 2018, avala tesis de la recurrente sobre su reclamación respecto de su derecho al cobro del cemento.
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Invoca también los siguientes argumentos técnicos sostenidos por peritos a los mismos efectos
-La práctica habitual del sector es contabilizar de forma independiente la medición real de cemento.
-La normal composición de los precios de las distintas unidades de obra de un Proyecto, así como la de otras unidades de obra de este mismo Proyecto, permite comprobar la conveniencia de abonar el cemento de forma independiente.
Mientras que las unidades de obra de suelo-cemento y suelos estabilizados "in situ" se miden en m3 y su precio unitario en €/m3", el cemento de aportación se mide en toneladas.
-Además, es frecuente que determinadas unidades de obra, como la de hormigón armado en estructuras, se desglosen en varios precios unitarios no agrupados todos en la misma unidad y que se abonan de forma independiente. Así es para el encofrado, hormigón y acero que se abona aparte, pues sus precios, como el del cemento, es variable.
-Inexistencia de contradicción entre el artículo 512.11 del PPTP y el criterio de medición y abono habitual en obras similares a la presente, que prevé el ajuste del precio unitario del cemento según la medición real de puesta en obra dado su carácter variable.
-Del artículo 512.5.PPTP, se infiere que la ejecución de suelos estabilizados in situ, requiere de un estudio previo de la fórmula de trabajo donde se define la dosificación del cemento, de modo que la cantidad de cemento empleada es variable y no puede definirse a priori.
-El artículo 100 del PPTP señala que: "EI presente Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, constituye el conjunto de Instrucciones, normas y especificaciones que, junto con lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas Generales para Obras de Carreteras y Puentes (PG-3) de la Dirección General de Carreteras y Caminos Vecinales, aprobado por O.M. de 6 de Febrero de 1976, y lo señalado en los planos del Proyecto, definen todos los requisitos técnicos para la realización de las obras que son objeto del mismo."
-El artículo 512.5 del PPTG dice que: "Tanto la cal como el cemento empleados en la estabilización in situ de suelos se abonará por toneladas (t) realmente empleadas, obtenidas multiplicando la medición obtenida de suelo estabilizado por la dosificación media deducida del control de dosificación de cada lote".
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Invoca los siguientes argumentos jurídicos a los mismos efectos:
-El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de este Contrato (PCAP), que en su apartado I establece el conjunto de documentos que, anejos al Proyecto, revisten carácter contractual y son los siguientes: el presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, los Planos, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los Cuadros de precios y la Memoria del proyecto licitado, en los aspectos señalados en el artículo 128 del R.G.L.C.A.P.
-El artículo 128...
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