ATS, 5 de Octubre de 2022

Con fecha 15 de junio de 2022, esta Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo dictó Sentencia nº 54/2022, en la que aparece la siguiente parte dispositiva:

"1.- Desestimar el recurso de casación número 101/8/2022, interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación del cabo D. Fidel, y por el procurador de los tribunales D. Miguel Ángel Cueva Ruesca, en nombre y representación del soldado D. Gabino, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 9 de noviembre de 2022, en el sumario número 31/04/20, en la que se condena, entre otros, a D. Fidel, como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad", en su modalidad de "maltrato de obra", previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena, y a D. Gabino, como autor responsable de un delito consumado "relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares", en su modalidad de "maltrato de obra", previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena, y, como autor responsable de un delito consumado de "contra el patrimonio en el ámbito militar", previsto y penado en el artículo 82.2 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 263.1 del Código Penal, en cuantía no superior a los 400 euros, con la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21 del Código Penal, a la pena de multa de treinta y seis días (36), a razón de cinco (5) euros/día, y en concepto de responsabilidad civil se le condena al abono de la cantidad de ciento ochenta y cinco euros con treinta y seis céntimos de euro (185,36) por los daños ocasionados en la puerta de la camareta. Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho.

2. - Declarar de oficio las costas de este procedimiento".

Mediante escrito de 12 de julio de 2022, presentado ante el Tribunal Militar Territorial Tercero y con entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el letrado D. Jorge Navarro Quilis, en nombre y representación del cabo D. Fidel, interpone incidente de nulidad de actuaciones a tenor de lo establecido en el artículo 241.2 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, contra la citada sentencia de esta Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo, número 54/2022 de fecha 15 de junio de 2022, solicitando se declarare nulidad de la misma y acordando dictar otra debidamente fundada en Derecho.

Por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2022 se tuvo por promovido, en tiempo y forma, el incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada en el presente recurso de casación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 241 de la LOPJ, y se acordó, de conformidad con lo establecido en el apartado número 2 del citado artículo, dar traslado de dicho escrito por el plazo común de cinco días para alegaciones, al Excmo. Sr. Fiscal Togado, al procurador Sr. Fernández Ribas, en nombre y representación de D. Ildefonso, y al procurador Sr. Cueva Ruesca en nombre y presentación de D. Gabino.,

Por escrito de 3 de agosto de 2022, el Fiscal Togado solicitó la desestimación del incidente de nulidad interpuesto por la representación procesal de D. Fidel, con imposición de costas a la parte promovente.

Por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2022, se tuvo por evacuado el trámite por el Sr. Fiscal Togado, y por precluido el mismo respecto de los procuradores Sr. Fernández Ribas y Sr. Cueva Ruesca.

Por providencia de 19 de septiembre de 2022, concluso el trámite del incidente de nulidad interpuesto por la representación procesal de D. Fidel, se señala para la deliberación de este el día 4 de octubre de 2022, a las 12:00 horas.

El presente auto ha quedado redactado por el magistrado ponente con fecha 5 de octubre, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

El promotor del incidente de nulidad formula como única alegación la vulneración de la tutela judicial efectiva, al considerar que en la citada sentencia nº 54/2022 de 15 de junio de 2022, esta sala ha tenido en cuenta una grabación videográfica y de audio cuya incorporación fue realizada con flagrante incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales, no garantizando así su autenticidad y fiabilidad -señalando al efecto las sentencias 67/2014 de 28 de enero, 77/2012 de 15 de febrero y 154/ 2010 de 12 de enero- y, sostener, al amparo de dicha jurisprudencia que la verificación de la prueba videográfica aportada, por parte de un perito debía ser requisito necesario para su admisión toda vez que la presentación extemporánea no garantizaba su autenticidad.

Por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, tras transcribir el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y dejar constancia los requisitos exigidos jurisprudencialmente en relación con el incidente de nulidad de actuaciones para que este pueda prosperar, considera que: "En el presente caso, el incidente de nulidad reproduce la argumentación empleada en el primero de los motivos de casación formalizados en el recurso interpuesto ante esa Sala Quinta del Tribunal Supremo, siendo dicha cuestión analizada y resuelta por la sentencia cuya nulidad se pretende en su fundamento de derecho primero", y, por tanto: "Así las cosas, y sin necesidad de mayores argumentaciones, debe instarse la desestimación del presente incidente de nulidad de actuaciones, pues lo que se está pretendiendo con dicho planteamiento es que ese Tribunal Supremo rectifique el criterio expresado en la sentencia cuya nulidad se insta, cuestión que como quedó expuesto anteriormente, la jurisprudencia de ese Alto Tribunal indica que debe conllevar la no admisión a trámite o, en su caso, la desestimación del incidente de nulidad planteado en tales términos", solicitando la imposición de costas al promovente del incidente.

En relación con el incidente de nulidad, ha de recordarse que en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se establece expresamente que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Por tanto, a tenor de lo dispuesto en el citado artículo, el incidente de nulidad de actuaciones tiene un carácter excepcional para evitar que se convierta en un nuevo recurso contra sentencias no susceptibles de recurso ordinario ni extraordinario, y así por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 28 de enero de 2013 expresamente se establece que: "En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre, FJ 3)".

En este sentido por esta sala se viene reiterando (por todos auto de 27 de octubre de 2020) que: "Como ya señalábamos en nuestros autos de 15 de abril de 2010, 26 de febrero de 2013 y 25 de marzo de 2014, de acuerdo con esta regulación, el incidente de nulidad de actuaciones arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que sólo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo. Conforme al tenor literal del precepto citado, insistimos, ha de tratarse de la "...vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".

En consecuencia, se considera que el incidente de nulidad de actuaciones no puede ser utilizado como un recurso más para la revisión de resoluciones judiciales firmes, pretendiendo que se lleve a cabo un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita, para tratar de obtener una nueva respuesta acorde a sus intereses, pues como se establece en la citada sentencia del Tribunal Constitucional "el requisito del agotamiento de la vía judicial exigido por el artículo 44.1 a) LOTC es una condición de admisibilidad del recurso de amparo, que responde a la finalidad de preservar el carácter subsidiario del mismo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional (por todas, SSTC 59/2007, de 26 de marzo, FJ 2; 228/2007, de 5 de noviembre, FJ 2, o 73/2008, de 23 de junio, FJ 3)".

En el caso que nos ocupa, lo que ahora pretende el promotor del incidente de nulidad es que se lleve a cabo un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita, para tratar de obtener una nueva respuesta acorde a sus intereses como si se tratara de un nuevo recurso, cuando, tal y como ha quedado expuesto el incidente de nulidad de actuaciones no puede ser utilizado como un recurso más para la revisión de resoluciones judiciales firmes, pues como se establece en la citada sentencia del Tribunal Constitucional:"el requisito del agotamiento de la vía judicial exigido por el artículo 44 1 a) LOTC es una condición de admisibilidad del recurso de amparo, que responde a la finalidad de preservar el carácter subsidiario del mismo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional (por todas, SSTC 59/2007, de 26 de marzo, FJ 2; 228/2007, de 5 de noviembre, FJ 2, o 73/2008, de 23 de junio, FJ 3)".

Pues bien, en el presente incidente de nulidad se reproduce la argumentación empleada en el primero de los motivos de casación -formalizado ante esta sala por la representación procesal del Soldado D. Fidel contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 9 de noviembre de 2022, en el sumario número 31/04/20, en la que se condena, entre otros, al ahora promotor del incidente de nulidad, D. Fidel, como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad", en su modalidad de "maltrato de obra", previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis (6) meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena- en el que, por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2, denunciaba que: "se ha producido una vulneración de la tutela judicial efectiva de mi defendido y de su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la Sala ha tenido en cuenta una grabación videográfica cuya incorporación a los Autos ha sido realizada con incumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente establecido[s] para garantizar su autenticidad, esto es, puesta a disposición judicial del material de manera inmediata, aportación de los soportes originales y aportación íntegra de lo filmado".

Ahora por el promotor del incidente, se denuncia como única alegación, la vulneración de la tutela judicial efectiva, al considerar que en la citada sentencia nº 54/2022 de 15 de junio de 2022, esta sala ha tenido en cuenta una grabación videográfica y de audio cuya incorporación fue realizada con flagrante incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales, no garantizando así su autenticidad y fiabilidad -señalando al efecto las sentencias 67/2014 de 28 de enero, 77/2012 de 15 de febrero y 154/ 2010 de 12 de enero- y, sostener, al amparo de dicha jurisprudencia que la verificación de la prueba videográfica aportada por parte de un perito, debía ser requisito necesario para su admisión, toda vez que la presentación extemporánea no garantizaba su autenticidad; siendo dicha cuestión analizada y resuelta por la sentencia cuya nulidad se pretende.

Y así al respecto , basta con examinar la sentencia cuya nulidad se pretende para comprobar que, todas y cada una de las alegaciones esgrimidas por el promotor del incidente de nulidad, son una reproducción de las formuladas en el recurso de casación penal en el que se dictó la sentencia cuya anulación se pretende, y que ya fueron examinadas y desestimadas, pues en su Fundamento de Derecho Primero se recoge, analiza y se va dando respuesta adecuada y motivada a cada una de las alegaciones formuladas en el citado recurso, y, en concreto, sobre lo nuevamente planteado en el presente incidente de nulidad se concluye que: "En consecuencia, esta sala considera que la resolución del Tribunal Militar Territorial Tercero desestimando la impugnación de las grabaciones aportadas por el soldado Ildefonso a la denuncia que presentó el día 7 de diciembre de 2019 en la Comandancia de la Guardia Civil de Gerona sobre los hechos ocurridos el día 5 de diciembre, es acorde a la jurisprudencia establecida al respecto y por tanto ajustada a derecho, pues no solo, al contrario de lo que sostiene el recurrente, expresamente se establece en la jurisprudencia que el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor a tales grabaciones, sino que incluso en el caso que nos ocupa resulta que el día 10 de diciembre de 2019 se recibió el atestado instruido por la Guardia Civil, junto con las citadas grabaciones y se incoaron por el Juzgado Togado Miltar Territorial nº 31 de Barcelona las diligencias Previas 32/05/19, encontrándose desde entonces las grabaciones en las actuaciones a disposición de las partes, que incluso se visionaron con asistencia de la representación procesal del ahora condenado, durante las declaraciones prestadas en el sumario por los soldados Secundino y Serafin, sin que a lo largo de toda la fase de instrucción del procedimiento se pusiese en duda la autenticidad de las mismas, haciéndolo en el escrito de calificación, cuando ya la acusación había presentado su escrito de calificación provisional y, por tanto, tal y como se establece por el tribunal sentenciador, el ahora recurrente, tácitamente ha venido admitiendo la validez y autenticidad de las grabaciones.

Por otra parte, en todo caso se considera que, el ahora recurrente se ha limitado a impugnar las grabaciones sin poner de manifiesto ni concretar dato o indicio alguno en que pudiera basarse la posibilidad de su manipulación o alteración, y tampoco puede sostenerse, como manifiesta el recurrente, que el "Tribunal" tenía que haber llevado a cabo la " confrontación" de las grabaciones, toda vez que, tal y como manifiesta el propio recurrente, " aparentemente (el Tribunal) no tenía dudas acerca de la autenticidad de las grabaciones" y, en todo caso sería al recurrente al que correspondía, en su caso, haber comunicado al Instructor las dudas sobre la autenticidad y validez de las mismas y, en este caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, se habría podido proceder a los exámenes técnicos que permitiesen garantizar la ausencia de alteraciones; grabaciones que fueron visionadas y sometidas a contradicción en el acto del juicio oral y el hecho de que el recurrente, sin negar su identidad como interviniente en las mismas, manifieste que no tiene explicación alguna al vídeo donde él sale dándole una bofetada al soldado Ildefonso, no es un problema de licitud y autenticidad de la grabación, sino de valoración probatoria. Por tanto, esta sala considera que el tribunal sentenciador ha contado con suficiente prueba, válidamente obtenida y regularmente practicada, y el razonamiento de la convicción llevado a cabo para declarar como hechos probados los fijados como tales en la sentencia recurrida, obedece a criterios lógicos y razonables sin atisbo alguno de arbitrariedad que permiten establecer que ha contado con suficiente prueba de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el recurrente. Se desestima el motivo".

Otra cosa es que el promotor del incidente no esté de acuerdo con lo resuelto por la sentencia, pues el incidente de nulidad no puede ser utilizado como una nueva instancia para tratar de conseguir otra resolución diferente a la recaída, acorde a sus intereses, ya que la finalidad del incidente de nulidad, tal y como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, es preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo por vulneración de derechos fundamentales, evitando que el acceso a la jurisdicción constitucional se produzca "per saltum", es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional.

Por tanto, al resultar que en el incidente de nulidad formulado se reproducen los mismos argumentos que fueron examinados y desestimados por la sentencia cuya nulidad se solicita, se considera que procede desestimar el mismo y, en consecuencia, desestimar la pretensión de nulidad de la sentencia de esta sala, número 54/2022, de fecha 15 de junio de 2022, dictada en el recurso de casación penal 8/2022, de la que trae causa el presente incidente de nulidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2, segundo inciso, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y lo acordado por esta sala en el Pleno no jurisdiccional de 29 de noviembre de 2007, que se recoge en nuestros autos de 4 de diciembre de 2007 y 17 de julio de 2009, 15 de abril de 2010, 3 de marzo de 2011, 15 de enero de 2014, 2 de octubre de 2015, 14 de diciembre de 2017, 12 de febrero de 2018 y 27 de octubre de 2020, es preceptiva la imposición de costas a quien promueve el incidente de nulidad cuando sea desestimado.

Por todo lo expuesto,