STS 1227/2022, 3 de Octubre de 2022

El procurador de los Tribunales, D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo, en nombre y representación de D. Isaac, por medio de escrito presentado con fecha 1 de octubre de 2021, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 22 de septiembre de 2021, que desestima el recurso de reposición nº 213/2021, interpuesto por el recurrente, magistrado de la sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, contra el punto 1.1-9 del Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 17 de junio de 2021, [por el que se resuelve el concurso de traslado entre miembros de la carrera judicial con la categoría de magistrado/a convocado por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 15 de abril y 6 de mayo de 2021, publicados en el Boletín Oficial del Estado los días 26 de abril y 8 de mayo de 2021, respectivamente, sobre ampliación de plazas].

El vocal D. Juan Martínez Moya, formula voto particular, al que se adhieren los vocales Dª Nuria Díaz Abad, D. José Antonio Ballestero Pascual y D. Juan Manuel Fernández Martínez, al Acuerdo adoptado en el punto 9-3, en la sesión de la Comisión Permanente de 22 de septiembre de 2021, resolviendo el recurso de reposición nº 213/2021, interpuesto por el recurrente.

Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo y los justificantes de los emplazamientos practicados a terceros interesados, por diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2021, se otorgó a la parte recurrente, con entrega del expediente administrativo, el plazo de veinte días para la formalización de la demanda. Trámite que fue evacuado, mediante escrito presentado con fecha 8 de noviembre de 2021, en el que suplicaba a la Sala:

"I. Anule los actos impugnados.

2. En restablecimiento de la situación jurídica individualizada de mi representado condene a la Administración demandada a nombrarle Presidente de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, con efectos económicos desde el día 3/09/2021 y efectos jurídicos desde la sentencia.

3. En restablecimiento económico de la situación jurídica individualizada de mi representado condene a la Administración demanda al abono de las diferencias económicas (activas y pasivas) entre su puesto de trabajo como Magistrado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, y los emolumentos que le habrían correspondido como Presidente de dicho órgano, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia aplicando las cantidades que resulten de los Presupuestos Generales del Estado según lo indicado en el FJ 5 de esta demanda.

4. Más intereses legales desde la fecha de toma de posesión del Presidente de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería.

5. Sin costas para ninguna de las partes, por serias dudas de derecho".

Por OTROSÍ DIGO PRIMERO fijó la cuantía del presente recurso en indeterminada y no solicita el recibimiento a prueba.

Por diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2021, se tuvo por formalizada la demanda, dándose traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, al Abogado del Estado, en representación del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, para que la contestara en el plazo de veinte días. Trámite que fue cumplimentado mediante escrito presentado con fecha 17 de diciembre de 2021, con la súplica a la Sala: "dicte sentencia desestimando este recurso y confirmando íntegramente las resoluciones administrativas impugnadas".

El Sr. Abogado del Estado tampoco solicita el recibimiento a prueba del presente recurso.

El procurador de los Tribunales, D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, en virtud del traslado conferido por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2021, mediante escrito presentado el 17 de enero de 2022 también contestó a la demanda y, expuestos los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala: "SE DESESTIME la demanda presentada de contrario, con imposición expresa de costas al recurrente, con mas (sic) los pronunciamientos favorables a mi mandante".

Al igual que el resto de las partes de este recurso, tampoco solicita el recibimiento a prueba del mismo.

Por decreto de 18 de enero de 2022 se tuvo por contestada la demanda por el Sr. Abogado del Estado, así como por D. Pedro Enrique, fijando la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Por providencia de 27 de enero de 2022 se concedió a la representación procesal de la parte actora, D. Isaac, el término de diez días para la presentación del escrito de conclusiones, trámite que fue evacuado mediante escrito presentado con fecha 10 de febrero de 2022, en el que suplicaba a la Sala: "Tenga por formuladas conclusiones y, atendiendo el voto particular, estime la demanda presentada y resuelva según suplico de la demanda".

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2022, se concedió a las representaciones procesales de las partes demandadas, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL y D. Pedro Enrique, el mismo término de diez días para sus respectivas conclusiones.

El Sr. Abogado del Estado, mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2022, formulaba sus conclusiones en el que solicitaba se "dicte sentencia de conformidad a lo postulado en la contestación a la demanda".

Igualmente, la representación procesal de D. D. Pedro Enrique, formuló las suyas mediante escrito presentado con fecha 3 de marzo de 2022, en el que suplicaba a la Sala: "SE DESESTIME la demanda presentada de contra rio, con imposición expresa de costas al recurrente, con mas (sic) los pronunciamientos favorables a mi mandante".

Por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2022 se declara concluso el presente recurso y por providencia de 6 de julio de 2022 se señaló para la votación y fallo el día 28 de septiembre del presente año, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Marco fáctico y jurídico.

El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 17 de junio de 2021, que resuelve -con el voto de calidad de su Presidente- concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial convocado por acuerdos de la Comisión Permanente de 15 de abril y de 6 de mayo de 2021, referido a la plaza de presidente/a de la Sección Primera, civil, de la Audiencia Provincial de Almería, con competencia en materia mercantil, de conformidad con lo establecido en el artº 330.5.c) de la LOPJ, a favor del magistrado don Pedro Enrique. Acuerdo que fue ratificado, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el mismo, por acuerdo de 9 de septiembre de 2021, al que se extiende el recurso contencioso administrativo.

En lo que ahora interesa, sobre la aplicación del artº 330.5.c), precepto que fue el aplicado, o del artº 330.5.a), precepto que considera la parte recurrente de aplicación, la Comisión Permanente hace las consideraciones que se comentan a continuación.

Después de reproducir los términos de la polémica entre el recurrente y el magistrado al que se le asignó la plaza, se recuerda los datos profesionales que adornan a cada uno y las vicisitudes de la Audiencia Provincial de Almería; en concreto, pone de manifiesto el acuerdo del Pleno del CGPJ que, en base a lo dispuesto en el artº 80.3 de la LOPJ, adscribe a la sección primera al orden jurisdiccional civil y a la segunda y tercera al penal. Considera la Comisión Permanente que se está ante una encomienda de asuntos civiles a los efectos del 80.3 LOPJ, conociendo la sección primera de los recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia tanto por los juzgados de lo mercantil, como de lo civil, sin ser una encomienda exclusiva y excluyente.

Contiene el acuerdo de la Comisión un análisis de los tres supuestos en que, en principio, podría subsumirse el caso en debate, artº 330.5, apartados a), c) y d). Descarta, de entrada, que sea de aplicación al caso la norma especial del apartado d), centrándose en el examen de los dos señalados apartados a) y c). El primero recoge la norma general y el c) la norma especial prevista para las Audiencias Provinciales divididas por Secciones, asignándole la norma a una determinada sección el conocimiento de los recursos contra resoluciones de Juzgados de lo Mercantil, sin competencia exclusiva, como es el caso de la primera de la Audiencia Provincial de Almería a partir del 1 de enero de 2014. Siendo de aplicación el apartado c) por ser regla especial que se impone sobre la general, conforme a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, por ejemplo, sentencia de 25 de marzo de 2015, rec. ord. 479/2014.

Pronunciamientos del Tribunal Supremo y tesis de la recurrente de aplicación del artº 330.5.a) de la LOPJ .

Como ponen de manifiesto las partes enfrentadas, y así se recoge en el acuerdo impugnado, la cuestión que se nos somete a enjuiciamiento no es nueva -sin perjuicio de entrar sobre el contenido del voto particular, que contiene una tesis original-, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones interpretando el contenido del artº 330 de la LOPJ y en particular sobre los apartados a) y c) del artº 330.5.

Dichos pronunciamientos son lo suficientemente claros y categóricos, como ahora se verá, para rechazar la forzada tesis de la parte recurrente en su intento de ofrecer una interpretación capaz de acomodar el resultado a sus intereses.

Es cierto que la decisión de la Comisión Permanente, como se desprende del voto particular y lo dividido del parecer de sus miembros, finalmente decidida por el voto de calidad de su Presidente, no fue pacífica, pero dicha decisión fue unánime respecto del precepto de aplicación, el artº 330.5.c), en el que todos sus componentes coincidieron, centrándose la discrepancia en una cuestión distinta.

Aparte de la claridad de la literalidad de los textos legales enfrentados, y la correlativa subsunción del caso concreto en la regla especial contemplada en el apartado c), la interpretación que ha ofrecido el Tribunal Supremo despeja cualquier duda que pudiera abrigarse respecto de la aplicación de uno u otro apartado en casos como el enjuiciado, aún cuando puedan observarse diferencias entre los distintos supuestos analizados judicialmente. Veamos estos pronunciamientos.

En la sentencia de 9 de octubre de 2013, rec. ord. 544/2012, aunque se resuelve un supuesto diferente al que nos ocupa, "En esencia toda la cuestión debatida se centra en si la plaza de la Audiencia Provincial de Huelva sacada a concurso en el impugnado y posteriormente adjudicada en él debía reservarse a magistrados especialistas de lo mercantil, condición que ostentan los recurrentes, o no debía operar tal reserva", sin embargo, afronta la interpretación del artº 330.5.c) en su redacción por LO 19/2003, otorgándole relevancia a la referencia explícita que se hace al Registro de lo Mercantil, "El foco del debate no se situaba en si, para la aplicación del art. 330.5.c) LOPJ, en la redacción a la sazón vigente, y a efectos de la referencia del precepto a los Juzgados, eran equiparables los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados que, sin ser Juzgados de lo Mercantil, tenían encomendado el conocimiento de las cuestiones mercantiles, en exclusiva respecto de otros Juzgados de la Provincia, aunque no en exclusiva el de esas cuestiones, sino unidas éstas a otras del orden civil de la Jurisdicción, pues el Consejo partía de tal equiparación"; en dicha línea distingue entre las resoluciones dictadas en el ámbito mercantil, por distintos órganos judiciales, de las resoluciones dictadas específicamente por Juzgados de lo Mercantil, "Al respecto debe indicarse que el supuesto es inequívoco en la precisión de tal referencia. No se refiere a resoluciones dictadas en materia mercantil por los Juzgados, sino precisamente a las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. La diferencia de supuestos no es intranscendente, pues hemos de insistir en que la interpretación extensiva de una ventaja legal otorgada a los especialistas de lo Mercantil, llevándola a un supuesto distinto del previsto estrictamente en la Ley, opera en desventaja de los no especialistas"; para a continuación poner de manifiesto la existencia de órganos con competencia exclusiva en lo mercantil y otros que además resuelven sobre cuestiones estrictamente civiles, "Ocurre que hay Juzgados de orden jurisdiccional y Secciones de las Audiencias Provinciales que conocen simultáneamente de materias propias de lo mercantil y de lo civil en general, y Juzgados y Secciones que conocen en exclusiva de materias mercantiles. En el primer caso la especialidad y la competencia del órgano no son coextensas, a diferencia del segundo. Y ello suscita el interrogante de si en el primer caso (que es el supuesto concernido por el art. 330.5.c) LOPJ) está justificada la ventaja que la Ley otorga a los especialistas en desventaja de los que no lo son puede atribuirse respecto de plazas en que una parte de la competencia ejercida no corresponde a la que es propia de la especialidad del especialista". Todo lo cual, le lleva al Tribunal Supremo a realizar la siguiente reflexión:

"La situación legal en cuanto a preferencias para la provisión de destinos de los Magistrados especialistas de lo mercantil es sin duda ventajosa si se compara la situación de estos especialistas con otros, pues mientras aquellos (especialistas de lo contencioso-administrativo y de lo social) solo tienen la preferencia respecto de Juzgados de esos órdenes y la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y la que deriva de la reserva de una plaza de cada cuatro en las Salas del respectivo orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo (en todos cuyos casos existe una rigurosa coextensión entre la especialidad y las materias de que conocen los correspondientes órganos), los especialistas de lo mercantil tienen la misma preferencia absoluta en los Juzgados de dicha índole y en las Secciones de las Audiencias Provinciales en las que se produce la coextensión entre la especialidad y la materia de que conoce la Sección ( art. 330.5.d) LOPJ); pero además tienen una preferencia singular derivada de la reserva en Secciones de Audiencias Provinciales en las que no se de ese elemento de coextensión entre la materia de la especialidad y la competencia de la Sección (art. 330.5.c).

Si a esas ventajas que la Ley les otorga, se añadiera la que se derivaría de la extensión del supuesto del art. 330.5.c) por la equiparación en su definición de Juzgados de lo Mercantil y Juzgados de Primera Instancia con competencias en materia mercantil, se estaría produciendo una intensificación de las ventajas de los especialistas de lo mercantil y de desventajas consecuentes de los que no lo son, que no tiene justificación en los elementos sobre los que se ha construido el sistema.

Ha de concluirse por ello que la referencia del art. 330.5.c) LOPJ a los Juzgados de lo Mercantil cierra el paso a la posible inclusión en ésta de los Juzgados que orgánicamente no lo son".

Recordar que el apartado a) del referido artículo tiene el siguiente contenido: "Si hubiera varias secciones y éstas estuvieren divididas por órdenes jurisdiccionales, tendrán preferencia en el concurso aquellos magistrados que hayan prestado sus servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante seis años dentro de los diez años inmediatamente anteriores a fecha de la convocatoria. La antigüedad en órganos mixtos se computará por igual para ambos órdenes jurisdiccionales".

Y el c) es del siguiente tenor: " Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, una de las plazas se reservará a magistrado que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. Si la Sección se compusiera de cinco o más magistrados, el número de plazas cubiertas por este sistema será de dos, manteniéndose idéntica proporción en los incrementos sucesivos. No obstante, si un miembro de la Sala o Sección adquiriese la condición de especialista en este orden, podrá continuar en su destino hasta que se le adjudique la primera vacante de especialista que se produzca. En los concursos para la provisión del resto de plazas tendrán preferencia aquellos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos".

Mutatis mutandi, sin tensión alguna, la reflexión realizada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia, es trasladable al caso que nos ocupa, esto es, la aplicación del apartado c) cuando se estaba ante "secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil", en su consideración estricta como tales, sin encajar en éste aquellos supuestos en los que la sección o secciones de la Audiencia Provincial conociera de resoluciones propias del ámbito mercantil dictadas no por Juzgados de lo Mercantil, sino por Juzgados del orden civil que resuelvan también cuestiones mercantiles, en la distinción que se hace en esta sentencia; esto es, se está refiriendo a aquella situación en la que coexistían en la jurisdicción civil juzgados del orden civil con competencias en el ámbito mercantil, en estos casos cuando la sección resolvía asuntos civiles incluidos los de materia mercantil procedentes de los juzgados de primera instancia, entraría en juego el apartado a), cuando existía un juzgado mercantil y la sección de la Audiencia resolviera sobre los asuntos procedentes de este juzgado, entraría en juego el apartado c).

Como expresamente indica el acuerdo impugnado en la provincia de Almería sí hay juzgado de lo mercantil, lo que no se cuestiona; lo cual, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá en cuanto a la evolución de la tesis sentada por las distintas sentencias del Tribunal Supremo, dado que existe dicho juzgado en Almería sería de aplicación del apartado c).

En esta materia es de obligada referencia la sentencia de 25 de marzo de 2015, rec. ord. 479/2014. El supuesto de hecho tiene semejanza con el que nos ocupa, se trataba de la resolución del concurso para la provisión de la plaza de Presidente de la Sección Tercera, civil, de la Audiencia Provincial de Navarra, con competencia en materia mercantil; así, al igual que en este caso, por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 12 de noviembre de 2013 se adscribió, con carácter exclusivo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra al Orden jurisdiccional civil, y las Secciones Primera y Segunda de la misma Audiencia al orden jurisdiccional penal, a partir del 1 de enero de 2014. Se recoge en la expresada sentencia las normas que resultan aplicables, las mismas que en el supuesto examinado en esta sentencia. Recordando el carácter reglado de estos nombramientos de Magistrados de las Audiencias Provinciales, incluido el de Presidente de las Secciones de las mismas, los cuales, artº 333.1 " se cubrirán por concurso, que se resolverá de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 330", estableciendo el apartado 1 la regla general de la antigüedad escalafonal, excepcionando esta, entre otras, la regla contenida en su número 5 que contiene conceptos jurídicos estrictamente reglados, por lo que para hacer el nombramiento bastaba con constatar los requisitos objetivos que la norma de aplicación establece y, consiguientemente, adjudicar la plaza a quien ostenta mejor derecho según el orden de prelación así definido.

Partiendo de las anteriores consideraciones y centrando el tema en el concreto caso de que la Sección 3ª de la Audiencia de Navarra tenía atribuida competencia en materia mercantil pero no de forma única y exclusiva, dado que se le atribuye de forma general la materia civil; al igual que ocurre en nuestro caso, aunque en lugar de la Sección 3ª, se trata de la 1ª, se dilucida si es de aplicación el apartado a), que se refiere genéricamente al supuesto de varias Secciones divididas por Órdenes jurisdiccionales, ó el c), que aborda más específicamente el supuesto de las Secciones de Audiencias Provinciales "que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil", que era el caso de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, y también el caso de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, y al respecto con toda claridad y contundencia se afirma en esta sentencia que "es claro que la relación entre ambos subapartados, a) y c), es de especialidad: el subapartado c) es "lex specialis" respecto del a), por la mayor especificidad de su regulación. De este modo, si se constata la concurrencia de los presupuestos determinantes de la aplicabilidad de la regla del subapartado c), será este al que habrá de estarse. En definitiva, la regla aplicable a la provisión de las plazas de magistrados de la Sec. 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra es, y sólo puede ser, la contemplada en el subapartado c) del tantas veces mencionado artículo 330.5, cuyo contenido ya conocemos", y concluye en este aspecto que "Habiendo sido, pues, correctamente aplicada al caso la regla del artículo 330.5.c), el hecho cierto e incontrovertido es que la adjudicataria de la plaza ha ocupado por más tiempo que el actor puestos en el Orden Jurisdiccional Civil, por lo que la adjudicación de la plaza a ella y no al recurrente no hace más que aplicar el orden de preferencia que tan claramente ese precepto establece".

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2015, rec. ord. 417/2014, se refiere a un caso distinto al que vemos, pero con el que coincide en aspecto que requieren la interpretación correcta del artº 330.5.c), en concreto se pronuncia sobre la adjudicación de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de Navarra, correspondiente al Orden Civil, especializada en materia mercantil, plaza reservada a Magistrado especialista. La sentencia se refiere y transcribe parcialmente la sentencia anteriormente comentada y añade que "Como ya explicó la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2015, el apartado c) que se acaba de transcribir corresponde de forma exacta y precisa con la situación de la Audiencia Provincial de Navarra. Dicho esto, hemos de añadir que no hay base alguna para sostener que dicho apartado debe interpretarse en el limitado sentido que la recurrente propugna, antes al contrario, su enunciado es bien claro, cuando dice que entrará en aplicación en los supuestos en que hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil. El precepto incluye también, pues no hay base alguna para excluirlos, los supuestos en que existe una sola Sección con la competencia anotada, y no discrimina en función de que esta sea o no la única de la Audiencia con competencias en el orden jurisdiccional civil. Frente a la nitidez de los términos que emplea el precepto no pueden prevalecer las consideraciones que hace la actora -desde su particular e interesada perspectiva- acerca del espíritu y finalidad de la norma, pues por mucho que las normas hayan de ser interpretadas atendiendo a su sentido lógico y finalidad, estos elementos hermenéuticos no pueden estirarse hasta el extremo de tergiversar el enunciado de la norma y hacerle decir algo distinto de lo que con clara evidencia dice; menos aún cuando esos elementos interpretativos se fuerzan artificiosamente para sostener la pretensión de la recurrente de que la vacante en liza se le asigne precisamente a ella". Dicho lo anterior, la sentencia entra a examinar la presunta incompatibilidad denunciada por la parte recurrente entre las tesis vertidas en las dos sentencias antes comentadas, la de 9 de octubre de 2015 y la de 27 de marzo de 2015, considerando que:

"Esta sentencia de 9 de octubre de 2013 se centró en una concreta cuestión, a saber, si a la hora de interpretar el artículo 330.5.c) tantas veces mencionado, en el extremo que se refiere a todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tal expresión ha de entenderse circunscrita estrictamente a las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil o si, por el contrario, incluye también a los Juzgados de Primera instancia con competencia en materia mercantil; a lo que la sentencia respondió en sentido negativo, considerando que el precepto debía ser interpretado de forma estricta de acuerdo con su enunciado, y restringiendo por tanto su aplicabilidad a las secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas únicamente por los Juzgados de lo Mercantil y sólo por estos.

Ahora bien, la propia sentencia de 9 de octubre de 2013 se cuida de resaltar que "el hecho de la singularidad del supuesto (insistimos, el del art. 330.5.c) LOPJ) no puede operar de reserva oculta para la aplicación de la Ley, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, pues la Ley debe respetarse escrupulosamente en todo caso"; como ocurre precisamente en el caso que ahora nos ocupa.

En efecto, partiendo de la base de que en Navarra existe un Juzgado de lo Mercantil (no un Juzgado de Primera Instancia con competencia en materia mercantil) y una sección de la Audiencia Provincial que conoce en segunda instancia, y en los términos que ya conocemos, de los recursos interpuestos contra las resoluciones de dicho Juzgado; partiendo, decimos, de esta base, es claro que la ciertamente importante matización efectuada en la sentencia de 9 de octubre de 2013 no viene al caso, por lo que no hay inconveniente alguno desde la perspectiva marcada por dicha sentencia para que en el caso que ahora estudiamos se aplique aquel precepto. Podrá discutirse si la litigiosidad mercantil en Navarra justificaba o no la creación de un Juzgado de lo Mercantil, pero una vez que este se ha constituido, y una vez que los recursos contra las resoluciones del mismo se han encomendado de forma exclusiva a una Sección de la Audiencia Provincial, va de suyo la aplicación del apartado c) del artículo 330.5 LOPJ, porque este es justamente el supuesto de hecho que la norma contempla".

Lo cual resulta de plena aplicación al caso que nos ocupa, pues ya se ha dicho que en la demarcación de la Audiencia Provincial de Almería, así se dice en el acuerdo recurrido y no es cuestionado por la parte recurrente, existe Juzgado de lo Mercantil y siendo evidente, y no discutido, que las resoluciones procedentes del Juzgado de Mercantil se encomienda de forma exclusiva, junto con el resto de asuntos del orden civil, a la Sección 1ª, el supuesto se subsume sin duda en el artº 330.5.c).

Bajo los presupuestos definidos por este Tribunal Supremo en las sentencias que se han comentado, la tesis de la parte recurrente se nos muestra forzada y artificial, ofreciendo unos factores de distinción entre los apartados a) y c), que no se corresponde ni con el contenido literal de los preceptos, ni con la evolución legislativa y los criterios sistemáticos a los que responde el tenor de los citados apartados, prescindiendo de aquellos elementos que a pesar de venir impuestos normativamente no favorecen su tesis. Efectivamente, afirma que debió aplicarse el apartado a), diferenciando los apartados a) y c) la recurrente sobre unas consideraciones que no se corresponden con unos textos que se nos presentan claros; así respecto del apartado a) dice que acoge los casos referentes a las Secciones divididas no por materias sino por jurisdicción, atribuyéndose la materia mercantil por ministerio de la ley; mientras que el apartado c) se refiere a secciones especialidades por materia exclusiva y no excluyente, atribuyendo la materia mercantil por acuerdo del CGPJ. Sin embargo, no resulta acorde dicha distinción con el dictado de los citados preceptos, refiriéndose el apartado d) a los casos de una sección especializada y con competencia exclusiva en material mercantil al serle asignado el conocimiento en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil; el apartado a) regula el supuesto de secciones divididas por órdenes jurisdiccionales, sin más; el apartado b) trata del caso de secciones no divididas por órdenes jurisdiccionales; el apartado c), es, como se ha dicho en sentencias precedentes, un supuesto especial que se distingue de los generales en que una o varias secciones de las Audiencias Provinciales conocen en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, rasgo propio y característico de este supuesto que por el principio de especialidad otorga preferencia en su aplicación, cuando el supuesto a subsumir, aún pudiendo encajar en los supuestos generales, se le dota del requisito específico que conlleva la exclusión de los otros supuestos legalmente previstos, precepto por demás que se alinea con la evolución legislativa y lógica que también se recoge en el artº 329.4 de la LOPJ. Por lo demás, la lectura que realiza la parte recurrente respecto del supuesto resuelto por la sentencia de 27 de noviembre de 2015, sobre la que pretende sustentar su tesis, resulta errónea; afirma la parte recurrente que:

"La citada sentencia resuelve una problemática de la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Navarra, cuya naturaleza se describe así en el FJ 2:

"1º) fue precisamente en 2004 cuando en virtud de Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de 21 de julio de 2004 se atribuyó, con carácter exclusivo, a su Sección Tercera el conocimiento de los recursos que estableciera la Ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil que pudiera constituirse en Navarra o por el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona al que se le asignara el conocimiento de esa materia, con carácter exclusivo pero no excluyente, de tal manera que dicha Sección 3ª seguiría conociendo del mismo tipo de asuntos que hasta entonces, como el resto de las Secciones, con las compensaciones propias por vía de reparto, dado el número de recursos de esta materia de los que previsiblemente habrá de conocer."

Es decir, los dos supuestos de hecho (Almería y Navarra) se diferencian básicamente porque la atribución de la competencia mercantil se produce por ministerio de la Ley en el primer caso, y por atribución del CGPJ mediante Acuerdo en el segundo".

Pues bien, la transcripción que hace la parte actora de la citada sentencia, no se corresponde con el hecho que fue enjuiciado en la misma, sino que se trata del relato histórico que incorporó en su escrito rector la parte recurrente en aquel asunto, en tanto que el examen se centró, Fdo segundo apartado 5º, "Ya en 2013 tuvo lugar -seguimos recogiendo la exposición de la recurrente- una absoluta renovación en la constitución y composición de la Audiencia Provincial de Navarra, llevada a efecto por medio del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 12 de noviembre de 2013 de adscripción, con carácter exclusivo, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra al orden jurisdiccional civil y de las Secciones Primera y Segunda al orden jurisdiccional penal. Así pues, a partir de ese momento, tan sólo una de las tres Secciones pasaba a aglutinar toda la competencia en materia civil con sus correspondientes especialidades, entre las que se encontraba la materia mercantil"; esto es, aunque los hechos enjuiciados en aquella y esta sentencia, ya se ha explicado anteriormente, resuelven supuestos diferentes, respecto de la interpretación del artº 330.5.c) se hace el enjuiciamiento sobre un supuesto fáctico semejante al que nos ocupa, sin otra diferencia que en la Audiencia de Navarra se le asigna a la sección 3ª el conocimiento de los asuntos de orden civil, y, en nuestro caso, la asignación se hace a la sección 1ª. Error que, claro está, desacredita cualquier conclusión, como la ofrecida por la actora, para justificar su tesis comparando los casos enjuiciados en aquella sentencia y en esta, a lo que se extiende el examen de la sentencia de 27 de marzo de 2015, que también se mueve sobre el error antes indicado.

En definitiva, coincidiendo este Tribunal con los acuerdos impugnados y con el razonamiento ofrecido por la Comisión Permanente, es de aplicación al caso el artº 330.5.c) de la LOPJ.

Sobre la tesis subsidiaria, la infracción de los arts. 117. 2 y 3 , y 23.2 de la CE .

El artº 330.5.c) de la LOPJ, aplicable al caso que examinamos, establece un orden preferencial: "una de las plazas se reservará a magistrado que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón... En los concursos para la provisión del resto de plazas tendrán preferencia aquellos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos".

A pesar de la claridad de la norma y el orden preferencial estatuido, la parte recurrente considera que resulta injusto su aplicación cuando se relega a un magistrado que ostenta 17 años más de experiencia en la jurisdicción civil (concebida como jurisdicción plena en órgano mixto) por otro con 17 años menos de experiencia. Por lo que en base a los arts. 117. 2 y 3, y 23.2 de la CE y la evolución legislativa que culmina con la modificación de la LO 19/2003, reconociendo la experiencia en los órganos mixtos como "plena".

La tesis de la parte recurrente se acomoda no a lo que claramente dice la norma, sino a lo que a su entender debió decir, por lo que debe entenderse que se le deben de computar todo el tiempo que estuvo destinado en un órgano jurisdiccional mixto con plenitud como si hubiera servido en el orden jurisdiccional civil, a efectos de la preferencia establecida. A dicha conclusión llega del análisis de la evolución legal seguida en las reformas de la LO 19/2003 y LO 1/2009, y considera que si esta última reconoce que el ejercicio de la jurisdicción se hace de modo pleno, debe entenderse que es equiparable a la obtenida exclusivamente en una sola jurisdicción, rigiendo el principio de igualdad de suerte que el ejercicio de la jurisdicción en los órdenes civil y penal se compute a efectos de antigüedad por igual en ambos órdenes.

Sucede, sin embargo, que el legislador de forma consciente ha distinguido los diversos supuestos, al punto que dicha igualdad preconizada por la parte recurrente se contempla expresamente para los supuestos de los apartados a) y b); sin embargo, para el caso especial regulado en la letra c) el legislador, dentro de una legítima opción, ha considerado que debía de mantener una preferencia para ocupar las plazas en las condiciones normatizadas a favor de los que han desempañado la jurisdicción en el orden civil respecto de los que lo hicieron en jurisdicción mixta civil y penal. Pocas dudas interpretativas, ante su claridad y contundencia, puede derivarse de texto tan elocuente.

Frente a ello, el análisis sólo cabe centrarse en si el texto legal en disputa puede resultar inconstitucional, lo que nos abocaría, en todo caso, al planteamiento de una cuestión de inconstitucional, lo que en modo alguno cabría es hacer una interpretación como la ofrecida por el recurrente, que resulta de todo punto ajena a lo que el legislador ha querido y ha expresado en la norma. Ahora bien, resulta muy débil el cuestionamiento que hace la parte recurrente sobre la posible inconstitucionalidad de la norma aplicable, quizás por ser consciente que concurren razones objetivas razonables que palian y legitiman cualquier atisbo de desigualdad que pudieran darse en casos extremos, quizás como el que nos ocupa.

Así es, y al respecto no está de más para rechazar una desigualdad discriminatoria prohibida parafrasear y adaptar lo dicho en las sentencias que nos han servido de referencia.

Considera el actor que la aplicación al caso del apartado c), atenta contra los arts. 117, 2 y 3 y 23.2 de la CE, pues establece una discriminación prohibida que incide sobre el reconocimiento de la antigüedad a los magistrados que han servido en órganos de jurisdicción mixta, cuando se le ha reconocido plenamente, a favor de los que su antigüedad la obtienen sirviendo en la jurisdicción civil en exclusividad.

Ya se dijo en la sentencia precitada de 25 de marzo de 2015 que una doctrina constitucional reiterada viene señalando que basta con que una determinada norma legal posea una finalidad legítima y racional, y que el medio adoptado no sea discriminatorio, para que quede ahí agotado el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad, por mucho que pueda legítimamente discreparse de la concreta solución que adopta.

En este caso, la opción del legislador plasmada en el artículo 330.5 LOPJ, con normas generales y normas especiales de aplicación cuando concurra las circunstancias legalmente previstas, estableciendo para el concreto supuesto un orden preferencial para cubrir dichas plazas por magistrados con especialización en lo mercantil, los que más tiempo acrediten haber servido en el orden jurisdiccional civil y, por último, los que sirvieron en jurisdicción mixta, no se presenta tan manifiestamente irracional o arbitraria como para dudar de su constitucionalidad.

A nivel abstracto la regla de prioridad escalonada lejos de presentarse ilógica o irrazonable, guarda un evidente orden lógico, desde el momento que establece una prioridad más reforzada cuanto razonablemente es más probable haber atendido la materia mercantil procedente de las resoluciones dictadas por un juzgado de lo mercantil con más intensidad, primero los que hayan obtenido la especialización, luego los que exclusivamente han ejercido su jurisdicción en el orden civil y por último los que proceden de una jurisdicción mixta; al punto que la LOPJ establece que en las demarcaciones donde ni siquiera se han constituido Juzgados de lo Mercantil no existe una regla de prioridad, sino que rige la norma general, a diferencia del extremo opuesto, que es el de las demarcaciones en que sí se han constituido Juzgados de lo Mercantil supuesto del apartado c), referido a Secciones de Audiencias Provinciales a las que se encomienda de forma exclusiva pero no excluyente el conocimiento de los recursos devolutivos frente a las resoluciones de los Juzgados mercantiles existentes en su demarcación. Semejante vinculación o paralelismo entre la atribución competencial y el régimen de prioridad podrá ser más o menos discutible, pero no puede tenerse en modo alguno por tan manifiestamente ilógica o arbitraria como para dudar de su constitucionalidad.

El recurrente, ya se ha dicho, no discute tanto la inconstitucionalidad del artº 330.5.c) en el plano abstracto de su regulación como más bien las consecuencias que produce su aplicación en el caso concreto de la Audiencia Provincial de Almería. Ahora bien, realmente las distorsiones que denuncia no son imputables tanto al artículo 330.5.c) LOPJ como más bien a la propia arquitectura de la planta judicial, pues existiendo, y no se discute y así se recoge en los acuerdos impugnados, en el ámbito de la demarcación de la Audiencia Provincial de Almería un Juzgado de lo Mercantil y que hay una concreta Sección de la Audiencia que se le encomienda la resolución de los asuntos del orden civil, por tanto también los de la material mercantil, y existiendo un Juzgado de lo Mercantil, va de suyo la aplicación del artículo 330.5.c), que contempla precisamente tal supuesto. Podría discutirse -dicho sea a efectos puramente hipotéticos y dialécticos- si tuvo sentido constituir un Juzgado de lo Mercantil en dicha demarcación, pero una vez que el mismo existe, y que la atribución competencial de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial es la que es, huelgan mayores consideraciones sobre la entrada en juego de aquel precepto. Precisamente por eso, lo coherente habría sido que la demandante hubiera criticado la existencia del Juzgado de lo Mercantil de Almería y la división por órdenes jurisdiccionales de la competencia de la Audiencia Provincial de Almería tal y como se ha configurado, que son los presupuestos de la aplicación del art. 330.5.c), pero eso no lo ha hecho en ningún momento.

Sobre el contenido del voto particular como argumento de la demanda.

El voto particular de cuatro miembros de la Comisión Permanente al acuerdo resolviendo el recurso de reposición, parte del análisis del artº 330.5 de la LOPJ. Resulta de interés para la resolución del presente recurso contencioso administrativo lo que a continuación extractamos del mismo.

No le ofrece duda a los firmantes del voto que es aplicable al supuesto el artº 330.5.c); aunque parecen discrepar, aún las diferencias existentes y antes puestas de manifiesto, que el pronunciamiento sobre la interpretación del artº 330.5.c) realizada en la sentencia de 25 de marzo de 2015 no puede extenderse al caso enjuiciado en esta sentencia, lo cual ya se ha tratado anteriormente.

Invocan el artº 3.1 del CC para ofrecer en primer lugar una interpretación gramatical del precepto, tomando como referencia los tiempos gramaticales utilizados:

"En las excepciones a) y b) se utiliza la expresión "si hubiera", pretérito imperfecto subjuntivo, mientras que en la excepción c) se emplea "si hubiere" que se usa solo en contexto de futuro subjuntivo. En el lenguaje castellano el tiempo "hubiere" no es intercambiable con "hubiera" ni "hubiese".

La expresión hubiere implica una condición futura, esa diferencia fue introducida por el legislador de manera consciente, queriendo diferenciar las reglas para los concursos de las plazas en las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, en cuyo caso la excepción será aplicable para el momento en que ese conocimiento de recursos provenientes de los Juzgados mercantiles se ha producido en adelante, pero para el momento anterior a dicha condición rige la regia establecida en el artículo 330.5.a ) y b) LOPJ , a los efectos de cómputo de ejercicio en la jurisdicción civil. Esta es la interpretación integradora de los apartados del artículo 330.5 LOPJ , que permite la aplicación del cómputo de la antigüedad de los candidatos del tiempo en órganos mixtos que se computa por igual para ambos órdenes en el periodo anterior a la encomienda recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, a la que se refiere el artículo 330.5 c).

Sostener en el caso lo contrario, aplicando mecánicamente las fuentes escalonadas que prevé el inciso último del apartado c) del art. 330.5 ("En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de estos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos") supondría negar la realidad del tiempo de ejercicio en la jurisdicción civil a un magistrado de la trayectoria profesional como el recurrente que hasta enero de 2014 ejercía en un órgano mixto y examinaba recursos civiles.

Por tanto, el tiempo de servicios prestados por los candidatos con anterioridad al 1 de enero de 2014 - fecha de especialización via art. 80.3 LOPJ- no puede considerarse neutro, sino que rige la regia de que la antigüedad en órganos mixtos se computara por igual para ambos órdenes jurisdiccionales. La antigüedad posterior a 1 de enero de 2014 se computará de manera que tendrán preferencia aquellos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. La norma no se violenta en su aplicación, ni se fragmenta, sino que se relaciona con momentos diferentes en atención al régimen jurídico aplicable a un acuerdo que configura orgánicamente la sección de una Audiencia Provincial a partir de una determinada fecha".

Se afirma en el voto que esta interpretación es la que da sentido a la evolución legislativa y a la expresión "a falta de estos" para incluir a los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos. Añade que el caso en concreto es diferente al resuelto en la sentencia de 25 de marzo de 2015, por lo que no puede traerse lo dicho en aquella para resolver este asunto, estando ante un caso particular por las vicisitudes que ha recorrido la historia de la Audiencia Provincial de Almería y la comparación de los candidatos en liza, "la plaza ha sido adjudicada a un candidato que ingresó en la carrera judicial el 21 de marzo de 2002, que obtuvo la especialidad el 1 de octubre de 2009 y que viene ocupando plaza en la sección primera de la Audiencia Provincial desde el año 2013.

Por otro lado, el recurrente ingresó en la carrera judicial el 29 de marzo de 1985 y ocupa plaza en la sección primera de la Audiencia Provincial desde el año 1991". Por demás, enfatiza sobre lo injusto de la situación a que aboca los acuerdos recurridos atendiendo al camino profesional de ambos candidatos y no computar los años servidos en un órgano jurisdiccional mixto cuando así venía delimitado orgánicamente y conocía cuestiones no sólo penales sino civiles, tratándose a más a más del mismo órgano cuya presidencia se disputan ambos candidatos.

Todo lo cual invita a hacer el siguiente cómputo:

"Primero el periodo posterior al 1 de enero de 2014, periodo en que las secciones de la Audiencia Provincial se dividieron por órdenes jurisdiccionales, se computará de manera que tendrá preferencia aquellos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. Siendo este tiempo igual en el adjudicatario de la plaza y el recurrente.

Segundo el periodo anterior al 1 de enero de 2014, en el que la antigüedad en órganos mixtos se computará por igual para ambos órdenes jurisdiccionales. Siendo en este caso superior en 17 años de servicios prestados la antigüedad del recurrente respecto de la del adjudicatario de la plaza".

La parte recurrente asume que el voto particular pretende "encontrar una explicación que permita resolver, desde la hipótesis del supuesto c) y la perspectiva del artículo 23.2 CE , el injusto de un magistrado que ostenta 17 años más de experiencia en el orden civil, postergado por otro que ostenta 17 años menos", sin añadir al respecto argumento adicional alguno e insistiendo en la forma verbal utilizada.

Ha de convenirse con la parte codemandada que la interpretación patrocinada en el voto particular pretende corregir una situación particular en la que entiende sus firmantes resulta injusta, en tanto que, "La consecuencia requerida de esta diatriba gramatical o semántica, a saber, que el compute de la antigüedad se produzca a futuro, y, además, en un determinado momento, no está en la norma y solo está pensada para la situación personal del recurrente, para su propio interés particular y en su propio beneficio a la vista de las circunstancias del caso", con lo cual evita aplicar la regla especial sobre la general, lo que ya se dijo en las sentencias que han servido de referencia, debe imponerse por tal carácter en su aplicación.

Desde luego, nada que reprochar en cuanto que es evidente que se emplean tiempos verbales diferentes, como se recoge en el voto, "En las excepciones a) y b) se utiliza la expresión "si hubiera", pretérito imperfecto subjuntivo, mientras que en la excepción c) se emplea "si hubiere" que se usa solo en contexto de futuro subjuntivo". Así es, "hubiera" se refiere al pasado, mientras que "hubiere" al futuro. Ahora bien, lo que no se puede compartir es que " En el lenguaje castellano el tiempo "hubiere" no es intercambiable con "hubiera" ni "hubiese", no lo será cuando desaparece la lógica temporal, pero, sin perjuicio de estar en lo cierto el voto particular desde la perspectiva estrictamente gramátical, sin embargo, no entra a dilucidar y examinar el significado de dichas palabras en el contexto en el que se produce.

Es de señalar que el modo subjuntivo expresa relaciones de carácter hipotético, posible o probable; además, en el caso que nos ocupa, tanto los apartados a) y b), como el c), las oraciones empleadas son condicionales, lo que refuerza el carácter de probabilidad, en tanto que se supedita la resolución del concurso y la aplicación del orden preferencial al cumplimiento de la condición o requisito objetivo, Audiencias Provinciales con división de jurisdicción, Audiencias Provinciales sin división de jurisdicción, y Audiencias Provinciales, regla especial, con sección o secciones que resuelven en segunda instancia los asuntos procedentes de un Juzgado Mercantil.

Originalmente los concursos para las plazas de las Audiencias Provinciales se resolvían por estricto orden escalafonal. Fue la LO 8/2003, añadiendo un número 5 al apartado 330 de la LOPJ, la que vino a establecer la regla especial que nos ocupa, única regla especial, en ese momento, por demás, para resolver los citados concursos: "Los concursos para la provisión de plazas de magistrados de las Secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los juzgados de lo mercantil se resolverán en favor de quienes, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos Juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos. En su defecto, por el orden de antigüedad establecido en el apartado primero". Como se observa, aún cuando la redacción del precepto no se hace de modo condicional, es evidente que para resolver el concurso y aplicar el orden preferencial previsto, es preciso que se trate de Audiencias Provinciales con varias secciones, de las que una o varias, "conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los juzgados de lo mercantil", esto es, la aplicación de la regla especial se supedita a la concurrencia del requisito objetivo o circunstancias exigida legalmente . Como se ve el sentido y significación del precepto viene siendo el mismo que el actual, sin que las sucesivas modificaciones no hayan más que perfilado el orden preferencial, en los dos últimos supuestos, no respecto de los que "acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil". Por lo demás, la finalidad de la introducción de esta regla especial, para un supuesto concreto, respecto de la general del escalafón, es lograr una mayor especialización.

Esta especialización, por conocimientos específicos de la materia o por experiencia previa en el orden jurisdiccional, sirve de justificación en la reforma de la LO 19/2003 para la nueva redacción del artº 330.5:

"5. Los concursos para la provisión de plazas de Audiencias Provinciales se ajustarán a las siguientes reglas:

1. Si hubiere varias secciones y éstas estuvieren divididas por órdenes jurisdiccionales, tendrán preferencia en el concurso aquellos magistrados que vengan prestando servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante los seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria. La antigüedad en órganos mixtos se computará por mitad a estos solos efectos.

2. Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán preferencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos Magistrados que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos".

   El criterio escalafonal se mantiene como regla general y se introduce una nueva regla, en los casos de Audiencias Provinciales con secciones divididas por órdenes jurisdiccionales, dando primacía a la experiencia sobre el escalafón; también se mantiene la regla especial que nos ocupa, en tanto que podría darse supuestos que cupiese encajar en ambas reglas del apartado 5, pero al ser más específica la b) esta es la que debe aplicarse de concurrir la especifidad que contempla. El tiempo verbal utilizado, en ambos casos, es el mismo, "si hubiere", pero claramente su significado no se proyecta de futuro, sino que posee netamente un carácter hipotético y condicional, esto es, de presente cuando se cumple la condición que pone en marcha el orden preferencial estatuido. Tanto se hubiera empleado uno u otro tiempo, "hubiera" o "hubiere", poseen el mismo significado en el contexto en el que se desarrolla y resulta de aplicación, respondiendo ambos a la misma lógica temporal, más cuando estamos en concursos para provisión de plazas que, normalmente, sus efectos se agotan de inmediato a la resolución del mismo.

   La LO 1/2009, introduce nuevas y significativas modificaciones y adiciones en el artº 330.5, de este tenor:

   " 5. Los concursos para la provisión de plazas de Audiencias Provinciales se ajustarán a las siguientes reglas:

1. Si hubiera varias secciones y éstas estuvieren divididas por órdenes jurisdiccionales, tendrán preferencia en el concurso aquellos magistrados que hayan prestado sus servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante seis años dentro de los diez años inmediatamente anteriores a fecha de la convocatoria. La antigüedad en órganos mixtos se computará por igual para ambos órdenes jurisdiccionales.

2. Si hubiera varias secciones y éstas no estuvieren divididas por órdenes jurisdiccionales, tendrán preferencia en el concurso aquellos magistrados que hayan prestado sus servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante seis años dentro de los diez años inmediatamente anteriores a fecha de la convocatoria. La antigüedad en órganos mixtos se computará por igual para ambos órdenes jurisdiccionales.

3. Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, una de las plazas se reservará a magistrado que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. Si la Sección se compusiera de cinco o más magistrados, el número de plazas cubiertas por este sistema será de dos, manteniéndose idéntica proporción en los incrementos sucesivos. No obstante, si un miembro de la Sala o Sección adquiriese la condición de especialista en este orden, podrá continuar en su destino hasta que se le adjudique la primera vacante de especialista que se produzca. En los concursos para la provisión del resto de plazas tendrán preferencia aquellos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos.

4. En la Sección o Secciones a las que en virtud del artículo 80.3 de esta Ley se les atribuya única y exclusivamente el conocimiento en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán preferencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos Magistrados que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos".

   Se mantiene el criterio general de mejor puesto en el escalafón, artº 330.1, e introduce dos apartados nuevos, dos nuevas excepciones a la regla general escalafonal, el b), que regula el supuesto de Audiencias Provinciales con varias secciones y sin división jurisdiccional, y el d) en el que se apuesta abiertamente por la especialización específica en materia mercantil para incidir en una nueva excepción.

   Los tiempos verbales, apartados a) y b), a diferencia de la anterior regulación que la letra a) utilizaba el futuro subjuntivo, "hubiere", emplea el pretérito imperfecto subjuntivo, "hubiera", manteniéndose el "hubiere" en el apartado c); en todo caso se utiliza una oración condicional que vuelven a sugerir y significar probabilidad, supeditando su aplicación en cada uno de los tres supuestos al cumplimiento de la condición o requisito objetivo legalmente previsto. Es decir, estamos ante las mismas circunstancias de las que no hacíamos eco al tratar sobre la anterior reforma legal, por las que el tiempo verbal no tiene ninguna significación especial en el contexto en el que se produce, esto es, el mismo resultado se alcanza empleando uno u otro tiempo verbal, de la reforma por LO 19/2003, que mantiene en el supuesto a) el tiempo verbal "hubiere", a la redacción que nos ocupa que lo cambia por "hubiera", y añade el supuesto b), también "hubiera", que vienen a regular un supuesto básico, división o no de jurisdicción, con el mismo resultado preferencial, y se mantiene el "hubiere" de la letra c); todos los supuestos emplea oraciones condicionales en los que prima no el tiempo al que se alude, sino la hipótesis o probabilidad de la conformación de las Audiencias Provinciales con unas u otras características, con jurisdicción única o dividida y con competencia en determinada materia, en este caso mercantil; siendo este el dato esencial para dilucidar y delimitar su significado, la hipótesis o probabilidad, esto es la concurrencia del requisito objetivo legalmente previsto, no el matiz temporal que incorpora. En definitiva, a los efectos que nos importa resulta indiferente para desentrañar el significado de las oraciones y, a la postre, del precepto el tiempo verbal utilizado, dado que lo esencial aquí es el sentido de la probabilidad.

   Es importante subrayar que a la reforma que analizamos, como explica la Exposición de Motivos, "En la regulación anterior se preveía que la antigüedad en órganos mixtos se computara por mitad a los solos efectos de acceder a ocupar plaza en las Audiencias Provinciales, y ello por entender que en aquéllos se ejerce tanto la jurisdicción civil como penal. No resulta razonable mantener este criterio, toda vez que en tales órganos mixtos el ejercicio de la jurisdicción en cada orden es, en cualquier caso, pleno y cualitativamente idéntico al de órganos con separación de los órdenes jurisdiccionales civil y penal, y por ello se ha dispuesto que la antigüedad en tales órganos se compute por igual para ambos órdenes", se incorpora que el cómputo de la antigüedad en órganos mixtos no se haga por mitad para acceder a una plaza a la Audiencia Provincial, sino por igual; ahora bien, esta reforma incide directamente para los supuestos de los apartados a) y b), sin embargo, para el supuesto del apartado c), el legislador sigue optando por darle preferencia a " aquellos magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil", y sólo a falta de estos son llamados " los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos", y ello a pesar de que se le reconozca que la antigüedad se compute por igual; lo cual conforma un régimen legal, desde luego, con plena conciencia por parte del legislador que mantiene la redacción del apartado c) y le bastaba con extender el nuevo cómputo al supuesto c) e igualar este caso con el precedente, lo que no hace, y legítimo; efectivamente no parece el más acorde con la evolución legislativa seguida, pero cuya claridad es incuestionable, por lo que sólo restaría o aplicarlo o plantear cuestión de inconstitucionalidad, lo cual se ha rechazado por las razones antes apuntadas arrastradas de los pronunciamientos anteriores sobre la materia de este Tribunal Supremo, en tanto que incluso antes de la reforma que nos ocupa existía la preferencia vista y ello se justificó por considerar el legislador, así se apunta en la Exposición de Motivos LO 19/2003, que debía primarse, aparte la especialización, la experiencia previa adquirida en el orden jurisdiccional considerando al ordenar el régimen preferencial que esta se alcanzaba con más intensidad en órganos civiles estrictos que no en los mixtos, por ello, como decimos debe aplicarse una norma de una claridad impoluta, sin que quepa plantear cuestión de incosntitucionalidad, pues como se dijo, basta para la corrección constitucional de la norma, en lo que ahora interesa, una finalidad legítima y racional, y que el medio adoptado no sea discriminatorio, para que quede ahí agotado el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad, por mucho que pueda legítimamente discreparse de la concreta solución que adopta.

   Todo lo cual denota lo forzado del voto particular que más parece querer corregir una situación que no le parece justa, forzando los términos de los preceptos aplicables a extremos desconectados con su verdadero significado. Debiéndose rechazar este argumento que hace suyo la parte recurrente.

Sobre las costas.

Prevé el artº 139.1 de la LJCA que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".Se establece como criterio general el del vencimiento, pero prevé el artículo excepciones, entre las que se encuentra los casos en los que el supuesto enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho. En el caso que hemos visto, a pesar de la claridad de la norma aplicable, sin embargo, el voto particular formulado, en este caso por la mitad de los miembros del órgano decisor, ofreciendo un novedosa y original interpretación del artº 330.5.c) de la LOPJ, precepto sobre el que gira toda la controversia como se ha razonado, introduce dudas lo suficientemente serias como para excepcionar el criterio general del vencimiento, debiendo cada parte asumir las suyas propias y las comunes, de haberlas, por mitad.