ATS, 5 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 05/10/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3424/2022
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3424/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Isaac Merino Jara
D.ª Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 5 de octubre de 2022.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, de 10 de marzo de 2022, confirmatoria en apelación (nº 905/21) de la sentencia, de 2 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, que desestimó el P.A. nº 316/20 interpuesto por la representación procesal de D. Santos contra la resolución, de 7 de septiembre de 2020, de la Delegación del Gobierno en Madrid, que había acordado su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años [ art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero].
La "ratio decidendi" del fallo de la sentencia recurrida, en lo que a este auto de admisión interesa, se encuentra en sus fundamentos de derecho quinto a séptimo, en los que la sala, en esencia, tras considerar que la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, 366/2021, de 17 de marzo, (rec. 2870/2020) permanece inalterada tras la STJUE, de 3 de marzo de 2022 (C-409/20), en lo tocante a la procedencia de la expulsión si existen elementos negativos, razona lo siguiente:
"[...] Siendo la proporcionalidad de la expulsión el núcleo esencial de la cuestión a debatir, y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 , la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, es preciso tener en consideración que del expediente y de los autos resultan los siguientes hechos:
El apelante fue detenido el 13 de abril de 2020 en Madrid por infracción de extranjería. En el momento de su detención no portaba pasaporte, extremo que reseña el acto recurrido. Formuló alegaciones en la fase administrativa, habiéndose acreditado que no tiene pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia o trabajo, reseñando la resolución recurrida que tampoco ha acreditado especial arraigo en nuestro país, extremo que, por otra parte, con total acierto reseña la sentencia apelada. Afirmó en el trámite de alegaciones haber aportado el pasaporte del mismo, sin que, como hemos expresado en el fundamento cuarto de esta sentencia. Esta Sala viene considerando desde hace mucho tiempo, que, si bien es deber del extranjero estar documentado con su pasaporte, si en el momento de la incoación no lo porta, lo puede aportar en el trámite de alegaciones, presentado no solo la página biográfica, sino también la página (o páginas) en las que consten los sellos de entrada en territorio nacional, aportación que tiene sentido ante la Administración, pues solo así podrá la Administración constatar si se ha excedido el período de estancia, y, sobre todo el tiempo de permanencia en nuestro país, que es relevante a la hora de valorar el arraigo del interesado. Nada de eso se hizo en la fase administrativa, aunque es cierto que junto con la demanda se realizó un relativo esfuerzo probatorio, aportándose entonces el pasaporte del interesado y otros elementos.
Por lo que, estando el recurrente en situación irregular en España, tal y como se admite, no se acredita circunstancia alguna que pueda operar como excepción a la expulsión conforme al art. 5 de la Directiva 2008/115/CE . Ante esta ausencia de acreditación, cuya carga correspondía al actor, no nos cabe más que considerar acertada tanto la decisión administrativa como la de la Magistrado de instancia, que ponderó minuciosa y adecuadamente las circunstancias concurrentes, sin que quepa, como ya se ha razonado más arriba, sustituir la expulsión por la sanción de multa, tal y como pretende la representación del apelante, pues como decimos, no se ha acreditado, si quiera sea de un modo mínimo, la existencia de un principio de "vida familiar" que pueda ser amparada, al amparo de lo previsto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE . Empero ,si nos consta que en el momento de su detención la recurrente se encontraba indocumentado, desconociéndose cómo y por dónde entró en territorio nacional, extremo que se menciona en el acto recurrido, y, que, además como hemos analizado arriba, es elemento suficiente por sí solo, ante la carencia de otros, para poder decretar la expulsión del apelante. [...]" (La negrita se ha añadido).
Frente a dicha sentencia la representación procesal de D. Santos anunció recurso de casación, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas y jurisprudencia consideradas infringidas: 1) el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social en relación con el art. 57.1 del mismo texto legal, el artículo 6, apartado 1 y 8, apartado 1 en relación con el artículo 4, apartado 2 y 3, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008 y jurisprudencia del Tribunal Supremo conformada por las SSTS de 17 de marzo de 2021 y de 27 de mayo de 2021, discrepando en esencia de la concurrencia de elementos negativos añadidos a la estancia irregular que permitieran justificar la proporcionalidad de la expulsión, aduciendo que aportó copia de documentación de identificación tanto en fase administrativa como con la propia demanda; y, 2) el artículo 24 de la CE, por la falta de notificación de la propuesta de resolución.
Habiendo efectuado de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia - si bien únicamente respecto del primer grupo de infracciones denunciado-, invocó, como supuestos de interés casacional objetivo, los previstos en el artículo 88.2.a), b), c) y f) así como en el artículo 88.3.a) LJCA.
La sala de instancia, en auto de 22 de abril de 2022, tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo; habiéndose personado en forma y plazo tanto la parte recurrente como la recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande, Magistrada de la Sala.
En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA, si bien, como ya se indicó más arriba, solo efectuó de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia respecto del primer grupo de infracciones denunciado. Así, también en relación con ese primer grupo de infracciones denunciado, y, respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, en particular a propósito de la invocación de los supuestos previstos en el artículo 88.2.b) y c) LJCA, lo cual lleva a considerar que el recurso presenta interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir el recurso de casación, precisando que la cuestión que, entendemos, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si la apreciación decircunstancias agravantes añadidas a la situación irregular del extranjero (concretamente, la falta de presentación de documentación identificativa) en un momento inicial de la tramitación del expediente administrativo sancionador, puede ser modulada con posterioridad (bien en fase administrativa -alegaciones/recurso de reposición-, bien en fase jurisdiccional), de acreditarse un cambio en relación con dichas circunstancias (como la aportación de fotocopia del pasaporte), a efectos de valorar nuevamente la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión.
Reseñar que, relacionada con esta cuestión de interés casacional, esta Sección ha admitido ya el recurso de casación nº 7242/2021 (auto de 20 de abril de 2022 ).
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA) son los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Con base en cuanto ha quedado expuesto,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación nº 3424/2022 preparado por la representación procesal de D. Santos contra la sentencia, de 10 de marzo de 2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (apelación nº 905/21).
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si la apreciación de circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular del extranjero (concretamente, la falta de presentación de documentación identificativa) en un momento inicial de la tramitación del expediente administrativo sancionador, puede ser modulada con posterioridad (bien en fase administrativa -alegaciones/recurso de reposición-, bien en fase jurisdiccional), de acreditarse un cambio en relación con dichas circunstancias (como la aportación de fotocopia del pasaporte), a efectos de valorar nuevamente la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
