STSJ País Vasco 65/2022, 12 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2022 |
| Fecha | 12 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/018482
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0018482
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 72/2022
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a doce de septiembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 72/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 65/2022
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ZURIÑE GALARZA LOPEZ, en nombre y representación de Consuelo, bajo la dirección letrada de D.ª EIDER LINARES GALARRETA, contra sentencia de fecha 10 de mayo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal ordinario 31/2020, por el delito de agresiones sexuales.
Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Mª del Pilar Sánchez Donaté y Gervasio, representado por el procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZKIN, bajo la dirección letrada de D. ESTEBAN INCIARTE SAMPERIO.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, dictó con fecha 10.05.22 sentencia 27/22, cuyos "hechos probados y fallo" dicen textualmente:
hechos probados:
" Gervasio, mayor de edad, nacido el día NUM000/1997 en Lurin (Perú), con N.I.E. nº NUM001, con domicilio en la CALLE000, nº NUM002. de Bilbao (Bizkaia), en situación administrativa regular y sin antecedentes penales; sobre las 20:10 horas del día 4 de noviembre de 2019 invitó a Consuelo, amiga suya desde hacía cuatro años, a dormir en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002. de la localidad de Bilbao, que compartía con otros cuatro varones, ya que ésta deseaba pasar la noche fuera de su casa debido a que había discutido con su madre.
Tras dejarla en la habitación el encausado salió a la calle porque había quedado con un amigo, regresando hacia las 22:30 horas tras consumir sustancias estupefacientes. Sobre las 03:00 del 5/11/19 Consuelo despertó al encausado pues quería ir al servicio y beber agua, tomando ella una pastilla para dormir y él una Coca-Cola y regresando ambos a la cama donde, como ella decía tener frío él la abrazó para darle calor.
En un un momento dado de la noche, el encausado comenzó a tocar el cuerpo de Consuelo, quien se imaginaba estaba manteniendo relaciones con su novia, mostrándose colaborativa, no estando dorminda, sino somnolienta debido a la pastilla que había ingerido.
Más tarde el encausado, tras bajar a Consuelo los pantalones del pijama, introdujo su pene en la vagina de la misma, hasta que ésta le pegó un codazo y le pidió que parara lo que hizo inmediatamente.
En virtud de auto de 5/11/2019 el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao dictó auto imponiendo al encausado como medidas cautelares la prohibición de aproximarse a Consuelo a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante la tramitación de la causa."
fallo:
"Que debemos absolver y absolvemos a Gervasio de la acusación de que era objeto, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Consuelo, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.
MOTIVOS DE IMPUNACION.
Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Consuelo, solicitando se declare la nulidad de la sentencia y también que se revoque dicha resolución condenando al acusado como autor de un delito de abuso sexual a la pena que se solicita, invocando los siguientes motivos de impugnación:
-la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 142 LECrim en relación con los artículos 238.3º y 240 LOPJ
- error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Gervasio mediante escritos de fecha 29 de junio y 6 de julio de 2022 respectivamente, han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.
LA INFRACCION DE LOS ARTICULOS 24 DE LA CONSTITUCION Y 142 LECRIM EN RELACION CON LOS ARTICULOS 238.3 º Y 240 LOPJ
2.1. Se alza el apelante contra la sentencia alegando que los hechos acaecidos y acreditados no son los que se han declarado probados y así en la sentencia se recoge como hecho probado que Consuelo se mostró colaborativa cuando lo que ocurrió es que debido a su estado bajo la influencia de medicamentos Consuelo no se opuso, no pudiendo convertirse una no oposición en una colaboración y además la sentencia indica que el acusado paró inmediatamente cuando lo ocurrido es que Consuelo le pegó un codazo y saltó de la cama por lo que el acusado no tuvo la oportunidad de continuar, no tratándose de un acto voluntario del acusado sino de una imposibilidad de continuación y así se manifestó tanto por el acusado como por Consuelo.
Una reiterada jurisprudencia exige de conformidad con los artículos 142.2ª LECrim y 238 LOPJ la obligación de consignar los hechos probados, excluyendo en dicha formulación las suposiciones, ambigüedades y ambivalencias que priven al relato de una base firme para que pueda inferirse la culpabilidad o inocencia del acusado y así lo exige el deber de motivación de las sentencia con fundamento constitucional explicito e implícito en los artículos 120.3, 9.3, 24 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el articulo 25 de la Constitución sobre el principio de legalidad.
La sentencia declara como hecho probado que Consuelo se mostró colaborativa, no estando dormida sino somnolienta debido a la pastilla que había ingerido y además, más tarde el acusado tras bajarle los pantalones del pijama introdujo su pene en la vagina de Consuelo hasta que ésta le pegó un codazo y le pidió que parara lo que hizo inmediatamente.
Sin embargo, este hecho contiene varias cuestiones que evidencia la vulneración legal en la que incurre la sentencia puesto que:
-No se acredita que Consuelo se mostrase colaborativa en ningún momento a lo largo del procedimiento y, es mas, Consuelo niega que colaborase en dichas caricias y tocamientos reiterando que se encontraba bajo los efectos de las pastillas y no era consciente de lo que estaba sucediendo, no pudiendo afirmarse en ningún caso que exista colaboración en una inconsciencia.
- Se recoge en la sentencia que la interrupción de la penetración fue voluntad del acusado cuando de lo que ambos declararon en el procedimiento y se recoge en la sentencia fue Consuelo quien interrumpe la penetración en cuanto es conciente de lo que está ocurriendo, le pega un codazo y salta de la cama, obligando evidentemente al acusado a parar, pero no porque él parase voluntariamente.
Al considerar probados hechos que no se han acreditado y/o que son fácticamente imposibles se vulnera el articulo 142.2ª LECrim; la libre valoración de la prueba no significa que el juzgador sea libre de seguir su capricho, sus impresiones o sus sospechas, sino que supone una deducción lógica partiendo de unos datos fijados con certeza.
La sentencia de instancia conforme al articulo 142.2ª y articulo 851.1 LECrim exige que contenga declaración de hechos probados y toda condena ha de basarse en pruebas de cargo validas plasmadas en sentencia de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba entrañaría la lesión de aquel derecho y, en consecuencia, se ha producido una vulneración de las expresadas normas que afecta a los derechos de tutela judicial efectiva del articulo 24 de la Constitución en relación con el citado articulo 120.3 de la Constitución -las sentencias serán siempre motivadas- y debe determinar la nulidad de pleno derecho de la sentencia apelada ( articulo 238.3º LOPJ), retrotrayendo las actuaciones a dicho momento procesal a fin de que la Audiencia (sic) dicte nueva resolución con arreglo a lo expresado.
Conforme a la doctrina y jurisprudencia, lo mas preocupante son las decisiones carentes de racionalidad como sucede con la motivación aparente que se contenta con una referencia a normas o criterios generales valorativos pero sin realizar el menor esfuerzo justificativo real.
En la sentencia mucha de la valoración es solo aparente pues se da como evidente lo que no es y se considera racional lo que no es sino una de la varias hipótesis posibles.
Precisar que a lo largo de toda la sentencia se omiten todas las reiteraciones de la victima que afirma de forma continuada...
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