SAP Barcelona 361/2022, 23 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 361/2022 |
| Fecha | 23 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 80/2022-G
Procedimiento Abreviado núm. 18/2019
Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona
SENTENCIA nº 361 /2022
Ilmos. Sres Magistrados:
Don José Grau Gassó
Doña Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 23 de mayo de 2022
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 80/2022-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 18/2019 seguido por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones frente al acusado D. Alberto, representado por la Procuradora Dña. Arantxa Reche Calduch y asistido por el Letrado D. Juan I. Ramírez Martín; siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Alberto, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y/o intimidación, previsto y penado en el art. 242.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, atenuante de drogadicción y de dilaciones extraordinarias indebidas, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debo condenar y condeno a Alberto, como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción y de dilaciones extraordinarias indebidas, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Condeno a Alberto a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Augusto, la cantidad de tres mil cincuenta y dos euros con once céntimos (3.052,11) por las lesiones sufridas y el dinero apropiado.
Condeno a Alberto a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Diego, la cantidad de veintidós mil ciento sesenta y nueve euros (22.169 euros).
Todo ello con condena al acusado al abono de un tercio de las costas del procedimiento."
Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado presentó recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 5 de abril de 2022, señalando para la deliberación y fallo el 22 de abril, quedando las actuaciones pendientes de resolución.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
El recurrente impugna la sentencia de instancia invocando vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE por nulidad del cotejo pericial efectuado del ADN que se dice hallado del acusado en la pistola TASER con el que se dice perfil genético del mismo obrante en la base de datos CODIS dada la imposibilidad de valorar dicha prueba obtenida de forma ilegítima o violentando derechos fundamentales en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ por no haber consentido el apelante que se obtuviera su perfil genético para incorporarlo a los ficheros de la base de datos creada al efecto, ni ha sido sometido a dicha toma de muestras por Juez alguno, ni ha sido asesorado por ningún letrado a tal fin, por lo que entiende que dicha prueba es nula y debe ser expulsada del procedimiento. Como segundo motivo, alega infracción de ley por indebida inaplicación del párrafo cuarto del art. 242 del Código Penal dada la menor entidad de la violencia empleada a la vista de las lesiones sufridas por la víctima. Como tercer y último motivo, alega infracción del art. 66.7 del Código Penal por no explicitar porque se valora la circunstancia agravante de reincidencia, frente a las dos circunstancias atenuantes también apreciadas, como motivo cualificante de la agravación, motivos por los que interesa la imposición de la pena mínima de 2 años de prisión.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
El primer motivo del recurso, relativo a la impugnación de la prueba pericial biológica debe ser desestimado por tratarse de una impugnación extemporánea, tal como indica el Magistrado de Instancia. En este sentido, la STS nº 834/2016, de tres de noviembre, expresando el estado de la jurisprudencia, declara que " El consentimiento, que hace innecesaria una resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de libertad en lo volitivo. A tales efectos las condiciones en que se otorga el consentimiento por el imputado adquiere especial relevancia la situación de detenido en que se encuentre.
Esta situación implica un refuerzo en la imposición del consentimiento del investigado que ya fue objeto de consideración en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 que afirmó: la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...]
... es hoy un lugar común la general aceptación de la fiabilidad científica de la pericia a partir de perfiles de ADN en restos biológicos. Pero ello no puede impedir al imputado rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando se concluye la identidad entre su perfil indubitado y el que se extrae a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre. La posibilidad de que exista algún error en el informe pericial tanto al determinar el perfil genético que obra en el archivo de los datos personales de identificación como al establecer la identidad entre ellos y los dubitados, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).
En efecto, cabe discutir la corrección científica de la pericia sobre identidad entre el sujeto al que pertenece el perfil de la base de datos previa y la muestra obtenida en la causa en que se utiliza aquella información registrada. Por ello la defensa puede exigir la obtención de una nueva muestra indubitada para compararla con la dubitada obtenida en la nueva causa.
Pero, además, lo rebatido puede ser, no la...
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