SAP Madrid 454/2022, 14 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2022 |
| Número de resolución | 454/2022 |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914934715
Fax: 914934539
audienciaprovincial_sec2@madrid.org
GRUPO TRABAJO: CG 91 2767357
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0116285
Procedimiento Abreviado 1151/2021
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1741/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 2
D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO
D. JACOBO VIGIL LEVI
Dña. TANIA GARCÍA SEDANO (Ponente)
La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 454 / 2022
En Madrid, a 14 de Julio de 2022.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. DP 1741/2019 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 31 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la libertad sexual dirigido contra Don Rodrigo .
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª Angustia, asistida por el Letrado D. José María Cavada Alonso, siendo el acusado defendido por el Letrado D. Esteban Bastida Martín.
Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. Tania García Sedano.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal. El acusado es responsable en concepto de autor conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.
Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante la condena y costas. En todo caso con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, procede imponer al acusado, al amparo de los artículos 192.1, 106.1 e) y f) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual
La acusación particular, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1º y 4º del CP.
Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, la medida de libertad vigilada por un plazo de seis años en virtud del artículo 192.1 del CP. En virtud de lo establecido en el artículo 192.3 y 193 CP procede impone la pena de privación de la patria potestad respecto de la menor, y en todo caso cesando el régimen de guarda y custodia compartida que tiene reconocida por sentencia de 17 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, 60/2018, y con obligación de contribuir al pago de alimentos de la menor, y en tanto sea dependiente económicamente de sus progenitores la cantidad de 500 euros mensuales con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC.
Procede condenar al acusado al pago de una indemnización de 12.000 euros a la víctima en concepto de responsabilidad civil por daños morales.
Abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- SOBRE las 17.30 horas del día 29-7-19 el acusado Rodrigo con DNI NUM000 mayor .de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la piscina municipal del parque deportivo DIRECCION000 sita en el km NUM001 de la CARRETERA000 junto con su hija Erica de 4 años de edad ambos en traje de baño.
En un momento dado, estando el acusado tumbado boca arriba y la menor sentada a su lado, ésta comenzó a frotar con su mano por encima del bañador el miembro viril de su padre de arriba abajo durante varios minutos, a darle besos desde el ombligo hasta el pubis, a levantar el bañador de su padre e introducirle la mano, a agarrarle los testículos, para a continuación subirse a horcajadas encima suyo y comenzar a hacer movimientos sexuales de frotamiento hacia arriba y hacia abajo así como en círculos, sin que el acusado lo impidiera. Los hechos se desarrollaron durante un intervalo de entre 10 y 15 minutos. Esta situación fue observada por tres testigos presenciales, uno de ellos le increpó avisó al servicio de seguridad que alertó a la policía que procedió a su detención.
A) CUESTIÓN PREVIA. OMISIÓN DEL NOMBRE Y APELLIDOS DEL MENOR VÍCTIMA DE LOS HECHOS
De conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, la circunstancia de que los hechos hayan sido cometidos sobre una menor de edad explica que, de conformidad con el art. 8.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing y contenidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 28 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución el nombre y apellidos completos del menor de edad al objeto de respetar su intimidad.
B) El letrado de la defensa interesó como cuestión previa la suspensión del acto del juicio oral; fundamentó su pretensión en que tanto en sede de instrucción como ante esta Sala ha solicitado el Informe de quienes solicitaron la prueba preconstituida que afirma fue admitido. Entiende que es fundamental porque se vulnera derecho defensa y tutela judicial efectiva para rebatirlo en la metodología y crítica formal por su perito.
Esta Sección se libró oficio de fecha 8 de marzo de 2022 en el que se interesó que se remitiese copia del Informe elaborado acerca de la menor Erica . La respuesta se efectúo por escrito de fecha 9 de junio de 2022 en el que consta:" pongo en conocimiento que dichos psicólogos no están adscritos a esta Sección de Psicología del IMLYCF".
Estando adscritos al servicio de asistencia a víctimas no emiten ese tipo de informes.
Por Providencia de fecha 10 de junio de 2022 se dio traslado de la situación y se aquietó a la misma siendo que en el plenario solicita la suspensión.
El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión al considerar que el Letrado habría incurrido en un error al no ser preciso ningún informe de quienes actuaron en la preconstituida. Por su parte, la acusación particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
Esta Sala ante el resultado del Oficio remitido considera que estamos ante una diligencia imposible. No se ha realizado y tampoco se va a realizar. Los psicólogos que asisten en el acto de la preconstitución no emiten informes. Por tanto, nada se puede obstar a la conducta de esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
VALORACIÓN PROBATORIA
En el supuesto que nos ocupa, la defensa cuestiona la interpretación que de los hechos han realizado distintos testigos que han intervenido en el procedimiento.
El propio acusado reconoció que ese día estaba en la piscina con su hija menor. Él sólo estaba jugando con su hija, ella se tiró encima de él, la hizo gracia cuando le dijo que le hacía daño y pronunció la palabra pito por lo que repitió la acción. La llamó la atención por su comportamiento. Continuó negando los hechos afirmados por los testigos.
Estamos en un supuesto opuesto al habitual, los hechos no ocurren en un espacio ajeno a la mirada de terceros. Los hechos se realizan a plena luz del día, en un espacio público, la piscina conocida popularmente como Parque Sindical.
Ante la discrepancia radical en lo referido a la calificación por parte del acusado de los actos en los que se fundamenta la acusación, el respeto a la presunción de inocencia obliga a esta Sala de apelación a realizar un análisis crítico de la valoración de las pruebas personales.
- Preconstitución de la testifical de Erica
Estamos ante una declaración que debe ser objeto de una cuidada ponderación tanto por las circunstancias en las que tuvo lugar como por su contenido.
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Circunstancias en las que se produjo la preconstitución:
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- Angustia, madre de la menor, depuso que el día de la preconstituida la menor estaba horriblemente mal. El primer día les mandaron a casa, tuvieron que volver hasta una tercera vez. La niña vomitó.
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-El perito Samuel manifestó que en enero y en febrero de 2020 intentó hacer la primera y la segunda exploración pero no se pudieron ni siquiera comenzar. Fue imposible, la menor quería estar con su madre. La niña no quería quedarse sentada ni a solas con ella. La niña salía y lloraba. La menor solo quería estar con su madre, fue en una la tercera vez que se logró que la madre estuviera. La menor necesitaba estar encima de su madre.
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- Por su parte, el perito Simón se ratificó en su informe de 13 de julio de 2021 destinado fundamentalmente a desvirtuar la preconstitución de la prueba. Para ello acude a máximas de la experiencia, a literatura académica y al conocimiento de la situación concreta.
A preguntas del Ministerio Fiscal, depuso que su conocimiento se ha limitado a la grabación a la que ha tenido acceso. No sabe si las preguntas fueron entregadas por las partes, no sabe si se fijaron antes conceptos como genitales, vulva, pito. No sabe si el Tribunal autorizó a que entrase la madre, tampoco sabe nada de las preguntas.
Concluyó aseverando una frase muy popular, ajena a cualquier pericia y conocimiento científico, "una mentira contada 1000 veces se transforma en verdad".
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STSJ Comunidad de Madrid 458/2022, 15 de Diciembre de 2022
...la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1151/2021, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta Contra la resolución q......