SJMer nº 5, 21 de Febrero de 2022, de Madrid
| Ponente | MOISES GUILLAMON RUIZ |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JMM:2022:8178 |
| Número de Recurso | 160/2021 |
Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL
AUTOS: CONCURSO 1906-2019
Incidente nº 160-2021
SENTENCIA
En Madrid, a 21-02-2022.
VISTOS por mí, Moisés Guillamón Ruiz, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.
Por Inverferros 2011 SL fue presentada demanda de impugnación de lista de acreedores.
Admitida a trámite la demanda incidental, se dio traslado de la misma a la parte demandada A.C y a las partes personadas para contestación.
La demanda incidental fue contestada por A.C. de la concursada allanándose. EL Abogado del Estado en reprsentación de Enisa se opuso.
No se ha solicitado la celebración de vista para la resolución de la cuestión objeto del presente incidente. Por diligencia de 1-2-2022 quedaron los autos pendientes de sentencia.
Acciones ejercitadas.
Por la parte actora solicita que se declare por la A.C. que el préstamo participativo formalizado entre la concursada y ENISA ostenta la condición de crédito subordinado en cuanto a la cantidad 125.000 euros, reconocida por la AC como ordinario.
La parte demandada A.C. se allanó.
El Abogado del Estado se opuso alegando que ostenta la condición de ordinario.
Régimen jurídico aplicable.
El objeto de este proceso es determinar si el préstamo participativo formalizado entre las partes ostenta la condición de crédito subordinado como alega la concursada y la A.C., u ordinario como refiere la actora.
En primer lugar hay que establecer el concepto y la regulación del régimen participativo. Los préstamos participativos se encuentran regulados en el art.20 del Real Decreto-Ley 7/1996 de 7 de junio, sobre medidas
urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica donde se regulan sus características principales:
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La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria . El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
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Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada . En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
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Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
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Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil."
De este artículo se pueden deducir cuatro rasgos diferenciadores del resto de préstamos:
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Los préstamos participativos se incluyen dentro de la financiación ajena . Son préstamos con unas características especiales; por ejemplo, que su tipo de interés será variable en función de determinados criterios vinculados al resultado de la actividad de la empresa, pero ello no impide que tenga los elementos esenciales de todo contrato de préstamo: el prestamista entrega una cantidad de dinero al prestatario, el prestatario tendrá la obligación de devolver al prestamista, en el plazo determinado, la cantidad recibida y los intereses pactados que, en todo caso será un interés variable que podrá ir acompañado o no de uno fijo.
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No existe libertad para amortizarlo de forma anticipada . Esta característica es muy importante. Dado que el préstamo participativo es considerado en ciertos supuestos como fondos propios, si se pudieran cancelar libremente, reduciendo el patrimonio de la empresa, los acreedores quedarían en un situación desfavorable respecto al prestamista participativo, ya que la liquidez de la empresa se destinaría a la amortización de estos préstamos en lugar de liquidar las deudas con los proveedores de la propia actividad.
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Subordinación a las demás deudas ofreciendo una garantía adicional al resto de acreedores, ya que el prestamista subordinado quedaría en una posición muy similar a los accionistas en el orden a la hora de recuperar su inversión en la sociedad.
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La equiparación del préstamo participativo al patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de la sociedad, no altera su naturaleza de contrato de préstamo, ya que en ningún caso se asimila la situación del acreedor a la de los socios de la entidad prestataria.
La Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley establece que el presente Real Decreto-ley se refiere a dos grandes grupos de medidas. El primero aborda las cuestiones sobre fomento del empleo y beneficios fiscales en la sucesión de empresas familiares y viviendas habituales; medida sobre actualización de balances de las empresas y medidas sobre tributación del ahorro en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El segundo grupo se refiere a un conjunto de medidas de fomento y de liberalización de la actividad económica.
Por ello, la citada norma no tiene como finalidad establecer una categoría de créditos subordinados, al ser anterior de la Ley Concursal, y estar destinada en todo caso a una finalidad de actualización.
El artículo 20 anteriormente citado establece que " c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes".
Por tanto se refiere en el orden de prelación de créditos referido al Código Civil (1921 y ss), y en el propio Código Civil remite en caso de concurso a la Ley Concursal, debiendo prevalecer ésta por tanto por ser ley posterior y ley especial.
Aun así, existen posiciones diferentes en cuanto a su clasificación, en el caso de préstamos participativos cuya subordinación no esté expresamente establecida o pactada y se remitan al art. 20 del citado R D-Ley:
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Por un lado, algunos juzgados como la AP de Barcelona, y parte de la doctrina consideraban que en todo caso debe de estarse a su consideración como subordinados; ya que pese a la inexistencia de pacto expreso de subordinación a los efectos de la Ley Concursal, la remisión de las partes a la norma aplicable a los préstamos participativos y por ende al Código Civil, dota de argumentos la defensa de que los créditos derivados de un préstamo participativo deben considerarse créditos subordinados.
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Por otro, otros juzgados consideraban que es ordinario, atendiendo al carácter restrictivo y al artículo 100.2 LC. Sin embargo de la lectura del artículo 100.2 LC no queda clara la diferencia entre créditos subordinados y participativos, ya que dicho artículo se refiere a los diferentes contenidos de la propuesta de convenio, y dicha enumeración no es una clasificación y no puede devenir en una diferenciación.
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Por último, otras resoluciones judiciales como la Audiencia Provincial de Madrid y Pontevedra establecen su carácter ordinario, criterio acogido en anteriores resoluciones por este juzgador, destacando que debe de ser así la consideración debido a que el...
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