ATS, 22 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 22/09/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 628/2022
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: mas
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 628/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, dictó, con fecha 11 de octubre de 2021, sentencia desestimatoria del recurso de apelación n.º 36/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 con fecha 15 de marzo de 2021 en el Procedimiento Ordinario 24/2020. Dicha sentencia conoció de la impugnación de la resolución de 24 de junio de 2020 del Subdirector General de Transparencia y Buen Gobierno, por delegación de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que acuerda estimar parcialmente la reclamación presentada por Dª Francisca contra la resolución de la AUTORIDAD PORTUARIA DE STA. CRUZ DE TENERIFE, adscrita al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de fecha 21 de febrero de 2020, y resuelve instar a dicha autoridad a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la documentación solicitada. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dictó resolución de fecha 24 de Junio de 2020 por la que se acordaba que debía remitirse la siguiente información: Retribuciones en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee para la ocupación del puesto de trabajo, funciones que desempeña y el año de inicio o desde que ocupa el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo, como órgano de asesoramiento del Consejo de Navegación y Puerto de la Autoridad Portuaria.
Razona la sentencia que los criterios objetivamente aplicables son claros: "a mayor discrecionalidad en el nombramiento o mayor nivel de confianza en el puesto que se ocupa, debe corresponder mayores exigencias de transparencia. Por lo que, en sentido contrario, la simple condición de funcionario público de quien ocupa el puesto que le corresponde dentro de la carrera funcionarial está sometido a menores exigencias de publicidad en cuanto a sus condiciones personales y profesionales respecto de las que hay que guardar una mayor reserva y discreción. Por esta razón, resulta, siguiendo en ello a lo correctamente dicho por la sentencia que ahora se recurre en apelación, que el Jefe de Área de Desarrollo Operativo carece por completo de ningún elemento discrecional en el desempeño de su trabajo ni ningún grado de confianza del Director o del Presidente y que le hayan permitido el desempeño de su cargo. Resulta que su integración en el Consejo de Navegación y Puerto no es sino una consecuencia derivada del artículo 34 de la Ley de Puertos del Estado (Real Decreto Legislativo 2/2011) por lo que, aplicando los criterios expuestos más arriba, parece obvio que no está sometido a las mismas exigencias de transparencia que se imponen para el Presidente y el Director del Puerto. Apoya la confirmación del criterio expuesto por el Juzgado autor de la sentencia apelada, la aplicación del Criterio 1/2015 al que se refieren tanto la resolución impugnada como la misma sentencia y ello pues en el apartado 2.B de las conclusiones de dicha resolución se habla de circunstancias que justifican la interpretación favorable a mantener en este caso la reserva respecto de las retribuciones del Jefe de Área como son las que se refieren a tratarse de personal eventual de asesoramiento y especial confianza, personal directivo o personal no directivo pero de libre designación. El razonamiento incluido en aquel documento (Criterio 1/2015) permite entender que fuera de esos casos que se acaba de mencionar, debe prevalecer el interés individual a la protección de datos al que se refiere el artículo 15.3 de la Ley de Transparencia. Estos razonamientos obligan a la desestimación de la apelación y la confirmación de la anulación que allí se recoge".
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Notificada la sentencia, la representación procesal de la parte actora ha preparado recurso de casación en el que invoca como justificación del interés casacional objetivo los artículos 88.2 a) y 88.2 b) y 88.2.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA). Considera que la doctrina jurisprudencial que está siendo infringida es la recogida por las STS de 22 de junio de 2020 recaída en el recurso de casación 7550/2018 y en la STS de 16 de noviembre de 2019 recaída en el recurso de casación 316/2018 y las normas que han sido infringidas son la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno -TAIBG- ( art. 15.3) y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (art.50).
En el caso que nos ocupa señala que se aplica este criterio erróneamente a un puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo cuando no corresponde a ningún funcionario público (se trata de personal laboral fuera de Convenio) y que, al contrario de lo que se afirma en la resolución impugnada, sí es un puesto directivo de confianza y de nombramiento discrecional (se dice en la sentencia que "carece por complemento de ningún elemento discrecional en el desempeño de su trabajo ni ningún grado de confianza del Director o del Presidente y que le hayan permitido el desempeño de su cargo") más allá de su condición de miembro del Consejo de Navegación y Puerto de la Autoridad Portuaria. Según destaca la parte recurrente, el argumento último en que fundamenta su sentencia la Audiencia Nacional es precisamente el hecho de que su integración en dicho órgano de asesoramiento no es sino una consecuencia derivada del art. 34 de la Ley de Puertos del Estado por lo que la sentencia de instancia concluye, por las razones expuestas, que este puesto "no está sometido a las mismas exigencias de transparencia que se imponen para el Presidente y el Director del Puerto". La particularidad que nos encontramos en el presente supuesto es la forma en que estructura su organigrama de la Autoridad Portuaria, que no es fácilmente asimilable al organigrama o relación de puestos de trabajo de una Administración Pública Territorial, en la medida en que no hay "directores", "subdirectores generales" o niveles 28,29 y 30 o puestos eventuales o de confianza, que son a los que se refiere el Criterio Interpretativo 1/2015 conjunto de la AEPD y el CTBG. Tampoco hay puestos de libre designación.
A su juicio, las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
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La forma de realizar la ponderación prevista en el art. 15.3 de la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno -LTAIBG- respecto del acceso a la información pública respecto de empleados públicos de las Autoridades Portuarias distintos de su Presidente y Director siempre que se trate de personal cuya designación (y cese) se realice con absoluta discrecionalidad y por motivos de confianza y/o que se encuentre fuera del Convenio colectivo que rige para el resto de los empleados públicos aunque no tengan un contrato laboral de alta dirección.
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Si en ese supuesto se encuentran los puestos de Jefe de Area de Desarrollo operativo.
Concurre el supuesto del apartado a) porque, como afirma, la conclusión a la que llega la sentencia es contradictoria con la establecida por la jurisprudencia del TS en asuntos sustancialmente iguales. Concurre también el apartado b) porque sienta una doctrina que potencialmente puede ser muy gravosa para los intereses generales, al avalar una falta de transparencia respecto a aspectos que tienen que ver con la adecuada gestión de los fondos públicos y el buen funcionamiento y la profesionalidad de los empleados públicos, así como con la imprescindible rendición de cuentas. Considera que estmos hablando de la necesidad de una buena gobernanza de una entidad pública que es especialmente sensible, no sólo por el elevado presupuesto que maneja y la relevancia de sus funciones, sino también por haber estado ligada a procedimientos judiciales (incluso penales) relacionados con sus procedimientos de contratación. Todo ello en línea con lo expresado en el Preámbulo de la LTAIBG.
En cuanto al apartado c) subraya que la problemática de la vulneración que se denuncia no es exclusiva del caso resuelto por la sentencia impugnada, sino que afecta a un gran número de situaciones por dos motivos que se refuerzan mutuamente, y que determina la ocasión de que se ejercite la función nomofiláctica. El primero, porque afecta potencialmente a todos los empleados públicos en situación similar de la entidad Puertos del Estado que cuenta con 28 Autoridades Portuarias. Lo segundo, porque permite precisar la doctrina casacional del Tribunal Supremo en relación con el derecho de acceso a la información pública en relación en general con los empleados públicos de la entidad pública Puertos del Estado atendiendo al procedimiento para su designación y cese, a su situación como personal fuera de Convenio y a las funciones que desempeñan así como, en particular, en relación con los puestos de Jefe de Área de Desarrollo Operativo.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 20 de enero de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en concepto de parte recurrente, así como la Autoridad Portuaria De Santa Cruz de Tenerife, representada por la procuradora de los Tribunales Dª Inés Tascón Herrero, en concepto de parte recurrida, quien ha formulado oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
El escrito de preparación cumple, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a), b) y d) del artículo 89.2 LJCA.
Tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución la cuestión controvertida que se suscita en este recurso de casación es la de determinar el alcance del artículo 15.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el acceso, previa ponderación suficientemente razonada del interés público, en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular en relación al puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo y su integración en el Consejo de Navegación y Puerto como consecuencia derivada del artículo 34 de la Ley de Puertos del Estado (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011).
Comprobada la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, y centrada la cuestión controvertida, procede determinar ahora si la cuestión planteada reviste un interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala. Habiendo invocado la parte recurrente los apartados a), b) y c) del párrafo segundo del artículo 88.2 de la LJCA, procede, la admisión de este recurso en los términos invocados por la parte recurrente, al concurrir los supuestos de interés casacional objetivo que señala en su escrito de preparación, pues esta Sala en su STS de 22 de junio de 2020 recaída en el recurso de casación 7550/2018, así como en la STS 3968/2019 en la que este Tribunal ha señalado que "no parece que el acceso a la información pública consistente en la identidad del personal de confianza que desempeñó las secretarías de la Presidencia, de los Consejeros y de la Secretaría General del Tribunal de Cuentas deba ceder ante su derecho a la protección de datos. Ocuparon puestos de trabajo público; su nombramiento y separación fueron, según dice la Ley, libres; es manifiesta la relevancia de la autoridad a la que presta servicios y, a la vez, lo es la posición constitucional del Tribunal de Cuentas. Todo ello justifica, por tanto, la prevalencia del interés público al que satisface el derecho que, en desarrollo del artículo 105 b) de la Constitución, ha regulado el legislador.
De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en precisar la doctrina casacional en relación con el derecho de acceso a la información pública en relación con los empleados públicos de la entidad pública Puertos del Estado atendiendo al procedimiento para su designación y cese, a su situación como personal fuera de Convenio y a las funciones que desempeñan así como, en particular, en relación con el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo, en tanto que miembro del Consejo de Navegación y Puerto.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación n.º 628/2021 preparado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno contra la sentencia dictada por La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de apelación n.º 36/2021.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en precisar la doctrina casacional sobre el derecho de acceso a la información pública en relación con los empleados públicos de la entidad pública Puertos del Estado atendiendo al procedimiento para su designación y cese, su situación como personal fuera de Convenio y las funciones que desempeñan, así como, en particular, en relación con el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo, en tanto que miembro del Consejo de Navegación y Puerto.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 15.3 de la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno y el artículo 50 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
