STS 1140/2022, 14 de Septiembre de 2022

Por escrito de 28 de junio de 2021 don Isidro, representado por el procurador don José Manuel Gracia Marías y defendido por el letrado don José Antonio Bitos Rodríguez, interpuso, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, recurso contencioso-administrativo contra el Consejo de Ministros, que tiene por objeto el cese en el trato desigual que recibe el recurrente como funcionario miembro de la Policía de la Generalitat- Mossos d'Esquadra con los funcionarios del Cuerpo de Policía del País Vasco- Ertzaintza que se encuentran en idénticas condiciones.

Cumplimentado el requerimiento efectuado por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2021, se tuvo por interpuesto el recurso y se reclamó al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Recibido y completado conforme a los requerimientos efectuados, se puso de manifiesto al representante procesal del actor, a fin de que formalizara la demanda.

Declarada por auto de 4 de febrero de 2022 la caducidad del recurso, por concurrir el supuesto del artículo 52.2 de la Ley de la Jurisdicción, el procurador don José María Gracia Marías, en representación del Sr. Isidro, al día siguiente de notificársele esa resolución, formalizó la demanda por escrito de 10 de febrero de 2022 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que,

"tenga por interpuesta demanda para la protección de derechos fundamentales contra el Consejo de Ministros del Gobierno de España y, en su virtud,

1. Declare que el Consejo de Ministros del Gobierno de España ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de trato del Sr. Isidro al no poder acceder a la jubilación anticipada, como miembro del cuerpo de Mossos d'Esquadra, en igualdad de condiciones que los miembros del cuerpo de la Ertzaintza mediante la aplicación de coeficientes reductores a la edad de jubilación ordinaria.

2. Se condene a la parte demandada a indemnizar al Sr. Isidro con la cantidad de 12.000 € (DOCE MIL EUROS) por el daño moral causado.

3. Se condene en costas a la parte demandada en caso de oposición".

Por otrosí digo primero, señaló la cuantía en 12.000 €. Por segundo, interesó que se admita la práctica de los medios de prueba que propone. Y, por tercero, solicitó la celebración de vista.

Por otro auto del siguiente 11 de febrero se dejó sin efecto el de 4 anterior y se tuvo por formalizada la demanda, confiriendo traslado al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de ocho días formularan alegaciones, acompañando la documentación que estimaran conveniente al efecto.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en virtud de lo expuesto en su escrito de 17 de febrero de 2022, interesó que se desestime la demanda, procediendo imponer las costas al actor en virtud del art. 139.1, párrafo primero, de la Ley dela Jurisdicción.

Por otrosí, dijo que no se opone a la solicitud del recibimiento del pleito a prueba y que no considera necesario la celebración de vista.

Por su parte, el Abogado del Estado formuló sus alegaciones mediante escrito del día 26 siguiente en el que solicitó a la Sala que, en su día, dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso "con los demás pronunciamientos legales" y sin que sea necesario el recibimiento a prueba interesado.

Denegado el recibimiento a prueba por auto de 23 de marzo, confirmado en reposición, previo traslado a las partes para alegaciones, por otro de 28 de abril siguiente, no considerándose necesaria la celebración de vista y no habiéndose solicitado el trámite de conclusiones, por diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2022 quedó el pleito concluso y pendiente de señalamiento.

Mediante providencia de 21 de junio de 2022 se señaló para la votación y fallo el día 13 de septiembre de 2022 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 13 de septiembre de 2022, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Los términos del litigio.

Don Isidro, mosso dŽesquadra, nacido el NUM000 de 1961, se dirigió al Gobierno de España el 22 de junio de 2021 en demanda del cese en la desigualdad de trato respecto de los miembros de otros cuerpos policiales, en particular de los de la Ertzaintza, a propósito de la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada.

Su escrito fue remitido al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, competente para tramitar el procedimiento para la aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación ( artículo 3 del Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones). Dicho procedimiento está regulado por el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, dictado en virtud del artículo 161 bis 1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Ese precepto fue introducido por el artículo 3 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Régimen General de la Seguridad Social, al tiempo que su disposición adicional segunda incorporó la disposición adicional cuadragésima quinta a la Ley General de la Seguridad Social, la cual habilitó para establecer reglamentariamente el procedimiento general para rebajar la edad de jubilación. Precisamente, el que regulará el Real Decreto 1698/2011.

Sobre la solicitud del Sr. Isidro no llegó a adoptarse ninguna resolución. Solamente consta la comunicación al mismo de su remisión al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, la solicitud de información y de informes, la personación de diversos sindicatos, la recepción del análisis del grupo de trabajo formado por el Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña y las organizaciones sindicales sobre el establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación, el informe previo de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, así como la reiteración por el Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña de su interés por el establecimiento de esos coeficientes. Obra, en fin, la precisión que le hizo la Subdirectora General de Recursos y Relaciones con los Tribunales, del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática --en contestación a la protesta del Sr. Isidro por el traslado de su solicitud-- de que, si bien correspondía al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones la instrucción del procedimiento, su resolución competía al Consejo de Ministros.

Se ha incorporado, además, el expediente incoado el 27 de julio de 2012 a instancias del Sindicato de Policías de Cataluña en demanda de coeficientes reductores de la edad de jubilación, en el que consta la personación de diversos sindicatos, la solicitud de informes previos a la Secretaría de Estado de Empleo y la posición favorable al establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación de la Secretaría General del Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña. En ese expediente se personó el Sr. Isidro mediante escrito del 5 de julio de 2021.

Hemos de señalar, por otra parte, que la disposición final tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, apartado trece, añadió al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social la disposición adicional cuadragésima séptima sobre coeficientes reductores de la edad de jubilación de los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza, con efectos del 1 de enero de 2010. De acuerdo con ella, la edad ordinaria de 65 años exigida para acceder a la pensión de jubilación se reduciría en un período equivalente al que resulte de aplicar un coeficiente reductor del 0,20 a los años completos efectivamente trabajados en la Ertzaintza, con el límite de los 60 años de edad o de los 59 años en el caso de acreditarse 35 años de actividad efectiva y cotización en el cuerpo o en los colectivos integrados en él.

También hay que decir que, mediante el procedimiento previsto en el Real Decreto 1698/2011, se dictó el Real Decreto 1449/2018, de 14 de diciembre, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los policías locales al servicio de las entidades que integran la Administración Local. Con arreglo a su artículo 2, la edad ordinaria para el acceso a la pensión de jubilación "se reducirá en un periodo equivalente al que resulte de aplicar a los años completos efectivamente trabajados como policía local el coeficiente reductor del 0,20". Y el límite lo fija de este modo:

"en ningún caso dará ocasión a que la persona interesada pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior en 5 años a su edad ordinaria de jubilación, o en 6 años en los supuestos en que se acrediten 37 años de actividad efectiva y cotización, sin cómputo de la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias, por el ejercicio de la actividad a que se refiere el artículo 1.

3. La anticipación de la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores a que se refiere el apartado 1 se condicionará tanto a la necesidad de tener cubierto el periodo de carencia de 15 años que se exige para acceder a dicha prestación como los 15 años de cotización como policía local necesarios para poder aplicar el coeficiente".

   Por último, se debe indicar que la disposición final vigésima octava de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, en su apartado cuatro, añade una nueva disposición adicional, la vigésima bis, al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, del siguiente tenor:

   "Cuatro. Se añade una nueva una nueva disposición adicional vigésima bis, con la siguiente redacción:

   "Disposición adicional vigésima bis. Coeficientes reductores de la edad de jubilación de los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

1. La edad ordinaria exigida para el acceso a la pensión de jubilación conforme al artículo 205.1.a), se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar el coeficiente reductor del 0,20 a los años completos efectivamente trabajados como miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

   La aplicación de la reducción de la edad de jubilación prevista en el párrafo anterior en ningún caso dará ocasión a que el interesado pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior a los sesenta años, o a la de cincuenta y nueve años en los supuestos en que se acrediten treinta y cinco o más años de actividad efectiva y cotización en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra sin cómputo de la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias, por el ejercicio de la actividad a que se refiere el párrafo anterior.

2. El período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora para calcular el importe de la pensión de jubilación.

   Tanto la reducción de la edad como el cómputo, a efectos de cotización, del tiempo en que resulte reducida aquélla, que se establecen en el apartado anterior, serán de aplicación a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que hayan permanecido en situación de alta por dicha actividad hasta la fecha en que se produzca el hecho causante de la pensión de jubilación.

   Asimismo, mantendrán el derecho a estos mismos beneficios quienes habiendo alcanzado la edad de acceso a la jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el apartado 1 de esta disposición adicional cesen en su actividad como miembro de dicho cuerpo, pero permanezcan en alta por razón del desempeño de una actividad laboral diferente, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en el que por razón de ésta queden encuadrados.

3. En relación con el colectivo al que se refiere esta disposición, procederá aplicar un tipo de cotización adicional sobre la base de cotización por contingencias comunes, tanto para la empresa como para el trabajador.

4. El sistema establecido en la presente disposición adicional será de aplicación a partir de la entrada en vigor de esta ley y, en ejercicios posteriores, en el marco de la Comisión Bilateral Generalidad-Estado se ajustarán los tipos de cotización y se actualizará el cálculo de la transferencia nominativa con la que la Administración General del Estado financiará a la Generalitat de Catalunya el coste de la jubilación anticipada de la Policía de la Generalitat -Mossos d'Esquadra."".

   Los efectos de esta modificación se produjeron con la entrada en vigor de la Ley y con vigencia indefinida, según reza la propia disposición final vigésimo octava.

   Al no obtener respuesta, el Sr. Isidro interpuso este recurso contencioso-administrativo por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

La demanda de don Isidro.

Además de exponer los pasos dados, justifica su legitimación activa apuntando su condición de mosso dŽesquadra y que tiene cotizados sin solución de continuidad un total de 37 años y seis meses desde el 1 de enero de 1984. Recuerda que en 2021 la edad ordinaria de jubilación se estableció en 66 años excepto si se hubiera cotizado por 37 años y tres meses, en cuyo caso, cabía la jubilación a los 65 años. Y que, como él al 22 de junio de 2021 había cotizado un total de 37 años y seis meses, la edad de jubilación que le correspondía era la de 65 años. No obstante, de haber sido agente de la policía autonómica vasca ya habría podido acceder a la jubilación anticipada en aplicación del coeficiente reductor de 0,20 por cada uno de sus 28 años de servicio.

A partir de aquí, insiste en la identidad de cometidos de la Ertzaintza y de los Mossos dŽEsquadra en cuanto cuerpos de policía autonómicos integrales y destaca el diferente régimen de jubilación anticipada durante varios años, pues los miembros del primero, mediante los coeficientes reductores aprobados, han podido anticipar su jubilación hasta los 60 años o a los 59 de contar con los años de cotización requeridos, mientras que a los del segundo no les ha sido posible por no haber habido previsión al respecto.

La misma comparación hace con los miembros de las Policías Locales a los que se ha reconocido también la posibilidad de anticipar su jubilación.

Después, señala la falta de resolución de los procedimientos iniciados el 5 de diciembre de 2011 y el 27 de julio de 2012 al amparo del Real Decreto 1698/2011, el contenido de cuyos expedientes menciona, y subraya que, a la fecha de su reclamación administrativa, los mossos dŽesquadra no tenían reconocido el derecho a la aplicación de coeficientes reductores a la edad ordinaria de jubilación.

Establecidos estos presupuestos, la demanda afirma que la estimación del recurso contencioso-administrativo ha de conllevar la indemnización de daños y perjuicios al recurrente por el daño moral que conlleva per se la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, en especial cuando lo causa el Gobierno. Y es que, insiste, el Sr. Isidro ha debido seguir trabajando hasta que se reconoció legalmente la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada el 1 de enero de 2022 en discriminación injustificada con los miembros de otros cuerpos policiales. Calcula el monto del resarcimiento al que se considera acreedor en 2.000€ por cada uno de los seis meses que ha permanecido trabajando más allá de la fecha en que habría podido jubilarse anticipadamente de no haber sido discriminado: 12.000€ en total.

Ya en los fundamentos de Derecho, la demanda explica que no hay motivo que justifique el diferente trato dado en materia de jubilación anticipada a los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza y a los del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra. Vuelve sobre la identidad de sus respectivas funciones y subraya que así lo reconoce el informe de la Inspección de Trabajo que aporta, el cual extiende la identidad a los miembros de las Policías Locales. Reproduce, seguidamente, la disposición final vigésima octava de la Ley 22/2021 que reconoce la jubilación anticipada a los mossos dŽesquadra copiando, dice, la disposición aplicable a los miembros de la Ertzaintza, precepto que también transcribe, y termina observando que la Policía Nacional tiene reconocida una suerte de jubilación anticipada a través de la llamada "segunda actividad" y que otro tanto ocurre con la Guardia Civil con la denominada "reserva activa", mientras que los policías locales pueden acceder a la jubilación anticipada conforme al Real Decreto 1449/2018 .

Por todo ello, la demanda nos pide que declaremos que el Consejo de Ministros ha vulnerado el derecho del Sr. Isidro a la igualdad de trato y que condenemos a la Administración a indemnizarle con 12.000€ por el daño que se le ha causado.

L a contestación del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado pide que declaremos la pérdida sobrevenida del objeto del recurso porque el derecho fundamental invocado "ya ha sido restablecido por la ley 22/2021" y ese restablecimiento deja también sin contenido la pretensión indemnizatoria pues, durante los seis meses que ha seguido trabajando el Sr. Isidro se ha de suponer que ha percibido las correspondientes retribuciones.

A mayor abundamiento, dice la contestación a la demanda que el diverso trato, debido únicamente a cambios normativos y a las diferentes fechas en que han tenido lugar en cuerpos funcionariales específicos de Comunidades Autónomas distintas, no supone ninguna discriminación ni se opone al principio de igualdad. Además, dice que si se ha reconocido en distintos momentos a los miembros de la Ertzaintza y a los del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra la posibilidad de adelantar la jubilación ha sido por decisión soberana de las Cortes Generales en el ejercicio de su potestad legislativa. Y que solamente a través de una valoración individual, singular, separada y no comunicable a otros cuerpos o escalas de funcionarios, mediante el procedimiento previsto en el Real Decreto 1698/2011, puede establecerse para un cuerpo de funcionarios el adelanto de la edad de jubilación. En definitiva, mantiene, no puede comunicarse a los mossos dŽesquadra el adelanto de la edad de jubilación permitido a la Ertzaintza.

"No hay norma jurídica --insiste el Abogado del Estado-- ni siquiera el artículo 14 de la Constitución, en virtud del cual todas las categorías de funcionarios con igual o análoga estructuración hayan de tener acceso al anticipo de la edad de jubilación y, además, al mismo tiempo y en las mismas condiciones".

Antes de llegar a estas conclusiones, la contestación a la demanda nos ofrece un resumen del planteamiento del recurrente, critica su tesis, expone el panorama normativo de la jubilación anticipada, se detiene en el régimen establecido por el Real Decreto 1698/2011 y precisa los términos en los que se ha previsto para los miembros de la Ertzaintza y para los de las Policías Locales.

La contestación del Ministerio Fiscal.

Propugna la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Después de referirse al Real Decreto 1698/2011 y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el principio de igualdad, dice que en este caso "es evidente que durante un cierto tiempo se produjo una situación de desigualdad no justificable en el acceso a la jubilación anticipada en los funcionarios del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra respecto de sus compañeros de la Ertzainza". No obstante, señala que, "no consta ni en la demanda ni en el expediente administrativo, que el actor con anterioridad a la vigencia de la Ley 22/2021 hubiese solicitado del órgano administrativo competente la jubilación anticipada" y que, por esa razón, "ningún perjuicio económico se le ha irrogado durante el período comprendido entre 2010 y 2022". De ahí que considere sin fundamento la pretensión indemnizatoria.

Y para terminar señala que con la entrada en vigor de la Ley 22/2021 se ha producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión del Sr. Isidro, pues ha puesto fin a "la situación de desigualdad en relación con la jubilación anticipada de los policías catalanes respecto de los vascos".

El juicio de la Sala. La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Antes de entrar en el fondo del litigio, debemos precisar que no se ha discutido por las partes ni por el Ministerio Fiscal nuestra competencia ni que el recurso se dirige contra la inactividad de la Administración. Tampoco ha habido debate sobre la identidad de funciones entre los miembros del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra y los de la Ertzaintza. Tampoco se ha debatido sobre la observancia del procedimiento previsto en el Real Decreto 1698/2011, que se inició pero no concluyó pese al transcurso de varios años. En fin, no hay duda de que, tras la disposición final vigésima octava de la Ley 22/2021, vigente con posterioridad a la reclamación del Sr. Isidro y a la interposición de su recurso, ninguna controversia permanece en torno al tratamiento de la jubilación anticipada de los mossos dŽesquadra por comparación con los miembros de la Ertzaintza o con los policías locales.

Por tanto, la desigualdad de la que se queja el recurrente se materializó para él únicamente en los seis meses por los que pretende ser indemnizado por los perjuicios morales que dice haber sufrido. Esto significa que su recurso no ha perdido su objeto ya que hubo un período en el que no pudo valerse de la posibilidad de adelantar su jubilación, tal como reconoce el Ministerio Fiscal y no discute el Abogado del Estado.

Hechas las precisiones anteriores, hay que coincidir con el Abogado del Estado cuando dice que las diferencias existentes en el régimen de cuerpos funcionariales distintos, más si no son de la misma Administración, no entrañan necesariamente una discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución. Es la ley, dice su artículo 103.3, la que establece el estatuto de los funcionarios públicos y no tiene que ser el mismo para todos ellos en aspectos como la edad para acceder al empleo público o para acceder a la pensión de jubilación ya que la ley puede establecer excepciones a la regla general para lo uno y para lo otro [ artículos 56.1 c) y 67 del Estatuto Básico del Empleado Público y 206 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social].

En principio, una determinada previsión establecida por el legislador para un cuerpo o escala de funcionarios no tiene por qué extenderse a otro u otros en la medida en que el régimen correspondiente al que están sujetos responde a las características específicas y a las funciones propias de cada uno, consideradas por sus disposiciones estatutarias. Ahora bien, en este caso nos encontramos con que la diferencia controvertida se concreta en el específico aspecto de la anticipación de la jubilación y con que no se ha discutido la identidad de funciones entre los miembros de las policías autonómicas vasca y catalana, ni ofrecido una razón sustantiva por la que no pudiera extenderse a estos últimos la solución establecida por el legislador para aquellos. Otro tanto puede decirse de la decisión de la Administración de extender a los integrantes de las Policías Locales la posibilidad de anticipar su jubilación en los términos vistos.

Así, pues, el legislador con la Ley 26/2009 y la propia Administración mediante el Real Decreto 1449/2018 han admitido desde hace varios años la existencia de razones para reconocer a quienes se encuentran en una situación semejante a la de los mossos dŽesquadra la opción de la jubilación anticipada. Además, el mismo legislador, con la disposición final vigésima octava de la Ley 22/2021 ha venido a confirmar esa identidad al reconocérsela finalmente también a los mossos dŽesquadra. Seguramente, lo anterior explica que el Abogado del Estado nos diga que el derecho fundamental invocado "ya ha sido restablecido" y que el Ministerio Fiscal admita que, si bien temporalmente, ha habido una desigualdad no justificable. Por tanto, si ha habido un derecho fundamental que debía restablecerse, si la diferencia de trato no estaba justificada, como admiten Abogado del Estado y Ministerio Fiscal y, si esa situación se ha mantenido por seis meses, no parece posible otra solución que declararlo así.

Ahora bien, el hecho de que el Sr. Isidro no pudiera servirse seis meses antes de los coeficientes reductores que le permitían su edad y sus años de cotización, sobre los que tampoco hay controversia, según nos dice y no se ha negado, no significa que debamos reconocerle el derecho a la indemnización que pretende. Al reclamarla dice que es para compensarle los daños morales que ha sufrido, pero no los concreta en modo alguno ni nos explica de qué manera los traduce en la reclamación de 2.000€ por cada uno de los seis meses en cuestión. Por eso y porque esta sentencia, al reconocer que sufrió temporalmente una discriminación injustificada sirve de satisfacción no sólo jurídica sino también moral, hemos de rechazar su pretensión de resarcimiento.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas.