SJS nº 4 547/2021, 29 de Diciembre de 2021, de Oviedo
| Ponente | MARIA TERESA MAGDALENA ANDA |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2021 |
| ECLI | ECLI:ES:JSO:2021:8278 |
| Número de Recurso | 529/2021 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00547/2021
AUTOS: DEMANDA 529/2021
SENTENCIA Nº :
ASUNTO: DESPIDO
En Oviedo, a 29 de diciembre de 2021
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 529/2021 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del DOÑA Bárbara, que comparece representado por el letrado don José Cue Alonso frente a la entidad DIRECCION000, que comparece representada por el Letrado doña Beatriz Álvarez Solar. Habiendo sido citado el Ministerio Fiscal que no compareció a la vista.
EN NO MBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Con fecha 1 de julio de 2021, la parte actora presento demanda sobre DESPIDO, contra la entidad DIRECCION000, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia en la que se declare nulo el despido de que fue objeto la trabajadora el 19 de mayo de 2021, y en consecuencia se condene a la entidad demandada a readmitir a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que informaban su relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha, así como a abonar a la trabajadora una indemnización en cuantía de 25.000 euros en concepto de daños y perjuicios, de conformidad al art 40.1.c de la lisos, o subsidiariamente se declare la improcedencia del mismo condenado al a empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que opte entre la readmisión de la trabajador en las mismas condiciones que informaban su relación laboral con anterioridad al despido o el pago de la indemnización establecida legalmente.
Se celebró el juicio el día 28 de octubre de 2021, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la entidad demandadas en el sentido que consta en autos. EL Ministerio Fiscal no compareció a la vista. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones; tras las cuales quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
La actora doña Bárbara, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa DIRECCION000, en virtud de contrato indefinido con jornada pactada en el contrato de 35 horas semanales, con una antigüedad del 1 de junio de 2006 ostentando la categoría profesional de redactora, y con un salario bruto diario de 62,97 euros por todos los conceptos. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo de Industria de la Producción Audiovisual.
La actora realiza teletrabajo.
La actora venia disfrutando desde el 8 de enero de 2018 de una reducción de jornada por causa de guarda legal de un menor de 12 años, realizando una jornada laboral de 25 horas semanales, en horario de 9 a 14 d lunes a Viernes.
La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.
La actora inicio proceso de It derivado de enfermedad común el 23 de abril de 2019 con dx de endometriosis siendo alta el 1 de octubre de 2020.
El día 8 de diciembre d e2020 la actora fue atendida en Urgencias del Centro Medico por un accidente de tráfico, siendo dx de Cervicalgia, pautándosele medicación, reposo relatico domiciliario, y valorar tto con fisioterapia.
El 9 de diciembre de 2020 inicia nuevo periodo de It derivado de accidente no laboral con dx de cervicalgia siendo alta el 18 de mayo de 2021.
En informe de CENTRO MEDICO DE ASTURIAS de 3 d junio de 2021 se refleja: "Por prescripción facultativa en relación a su patología de la columna vertebral se el recomendó desde el diagnostico realizar Pilates, caminar por terreno llano natación y realizar ejercicio físico para evitar la atrofia de la musculatura paravertebral y abdominal. La paciente sigue en recuperación de su proceso Médico. Sera nuevamente valorada en nuestras consultas."
En informe de 22 de septiembre de 2021 del CMA se refleja: "....Evolución del día 9 de marzo de 2021: Dolor+ controlado Añado Fisio Colágeno para la rodilla Evolución del día 3 de junio 2021: la paciente refiere dolor en la columna lumbar baja sin irradiación a MMII. Plan precisa continuar con tto con fisioterapia Fue a consulta con la Dra Flora para valorar pisada y dolor en ambos pues apreciando osteópata y desbloquear lateral izdo. Recomendados no sobrecargar la columna vertebral permaneciendo mucho tiempo sentada o de pie, realizar terapia física moderada para fortalecer la musculatura paravertebral."
La actora suscribe con al entidad DIRECCION001 un acuerdo de colaboración en fecha 10 de abril de 2019 con duración hasta el 31 de diciembre., pactándose que la actora recibiría una contraprestación total de 10000 euros. El objeto del contrato es: "..La INFLUENCER cede a DIRECCION001 el derecho a utilizar y explotar su propia imagen con fines publicitarios y promocionales sin limitación territorial algina......Como
parte también del objeto del presente Acuerdo la Influencer realizara una publicación mínima de 3 post más 2 stories en su perfil público de Instagram, conjuntamente con DIRECCION001 que el facilitara una guía sobre el contenido que deben tener las publicaciones así como las fechas de publicación. En las publicaciones deberá incluir el hastag indicado # DIRECCION002 ":
La actora tiene una página en Instagramm llamada DIRECCION003, en la que cuenta con 13.8k seguidores, y con unas 1855 publicaciones. Obran aportadas en el ramo de prueba de la empresa capturas de pantalla de diversas publicaciones en INSTAGRAM de la actora, que se dan por reproducidas. La actora publicita marcas en su página, elabora contenido para la misma (grab sube y edita videos).
La empresa remitió a la actora comunicación escrita, fechada el 19 de mayo de 2021 cuyo tenor es el siguiente:
"
La
La empresa remitió el 12 de mayo de 2021 a su letrada email adjuntando datos de instagram de la actora, y la letrada el 13 de mayo de 201 remitió borrador de carta de despido a la empresa.
La apoderada de la entidad demandada certifica que:
Que en fecha 28 de junio de 2021 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Sin Avenencia. Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 10 de junio de 2021.
Interesa la actora que se declare la nulidad, interesando que se le abone una indemnización en cuantía de 25.000 euros, o subsidiariamente la improcedencia de su despido, alegando que los hechos contenidos en la carta no son ciertos, que la medida carece de causa para producir sus efectos que debe ser nula porque la actora viene disfrutando de un permiso de los contemplados en el art 37.4.5y 6 del ET, y que la decisión se adopta el día de su reingreso tras estar en IT, por lo que no puede obedecer a otra razón que a dicha circunstancia.
La empresa se opone a la demanda en base a las alegaciones que formula en la vista que se concreta en algar que los hechos contenidos en la carta son ciertos, que la carta se elabora antes de su reincorporación, que no califica la actividad de la trabajadora, y se opone al indemnización adicional, pues no se ofrece dato objetivo para fijar la misma ni se concretan los daños y perjuicios, que el hecho de estar en reducción de jornada no implica la presunción de vulneración de DF, .
Las partes están conformes con categoría, antigüedad y convenio de aplicación.
Procede por tanto, entrar a analizar la nulidad del despido, que la actora fundamenta en que la causa del despido no es otra que su situación prolongada de It, vulnerando el derecho fundamental a la dignidad y discriminación por sus circunstancias personales.
En relación con la calificación del despido, y la aplicación del concepto de discapacidad como una posible causa de discriminación que produce la nulidad del despido, recientemente se ha pronunciado la sentencia del TS de 15-3-18 rec. 2766/2016, examinando la evolución de la jurisprudencia y de la doctrina del TJUE en las sucesivas sentencias de 11-7-06 C-13/05 (Chacón Navas), 11-4-13 C-335 y 337/11 (Ring y Werge), 1-12-16 C-395/15 (Daouidi) y 18-1-18 C-270/16 ( Flora Conejero), en los términos siguientes:
"(...) Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.
Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013 - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Flora Conejero- C 270/16 ( TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307) ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1...
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