AAP Guipúzcoa 326/2021, 27 de Diciembre de 2021
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2021:1145A |
| Número de Recurso | 3050/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 326/2021 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/013392
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0013392
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3050/2021- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 2486/2019
Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Desiderio
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ANTUNEZ VILLANUEVA
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
A U T O N.º 326/2021
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de diciembre de dosmil veintiuno.
Que con fecha de 27 de Enero de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián, en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa."
Contra dicha resolución por la representación de Desiderio se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
Se alza la representación procesal de D. Desiderio frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación ordenando la continuación del procedimiento y la práctica de la prueba interesada.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
-
- Considera esta parte que el Juzgado de Instrucción ha acordado el sobreseimiento parcial del procedimiento por el único motivo que establece en el fundamento segundo del mismo, el cual señala:
En el Presente caso, si bien los hechos objeto de las actuaciones pueden ser constitutivos de delito, las diligencias practicadas no permiten conocer quien o quienes hayan podido ser autores o autoras de los mismos, por lo que de acuerdo con lo establecido en el Art. 641.2º de la LECr . Procede acordar el sobreseimiento de provisional de la causa " .
Este es el único razonamiento por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa y tiene su fundamento en que según ha informado al Juzgado la Policía Judicial, el departamento de Investigación Criminal de la Ertzaintza, por escrito remitido al Juzgado el 21 de diciembre de 2021, escrito al que se adjunta un informe de fecha 6 de agosto de 2020 emitido por la compañía telefónica ORANGE en el que se manifiesta por la misma que no le resulta posible identificar el usuario de la dirección IP NUM000 el día 17 de diciembre de 2016, al tener el sistema informático un tiempo limitado de almacenamiento de 12 meses según la Ley de Conservación de Datos 25/2007, informando además de que transcurrido el plazo de un año se procederá al borrado de los datos almacenados.
No se ha practicado ninguna otra diligencia probatoria de las solicitadas por esta parte en el escrito de querella, como son la toma de declaración a los querellados y a los testigos - peritos.
Ante el razonamiento anterior esta parte opone lo siguiente:
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- Puede ser cierto que la compañía ORANGE no pueda facilitar la identidad del usuario de la IP NUM000 el día 17 de diciembre de 2016 por el motivo que señala.
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- De la prueba pericial y documental aportada por esta parte es un hecho probado que desde esa IP es desde la que se produjo la entrada inconsentida al correo del recurrente.
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- Así mismo no ofrece dudas que los hechos denunciados por esta parte son constitutivos de delito. Así lo manifestó por el Mº Fiscal como acto previo a la admisión a trámite de la querella y el Auto recurrido expresamente admite que los hechos pueden ser constitutivos de delito.
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-La querella interpuesta por esta parte se fundamenta en los previsto en el Art. 197.2 CP, que establece que se considera delito de descubrimiento y revelación de secretos y se impondrán las mismas penas al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.
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- Si bien puede ser que no se pueda conocer el titular de la terminal desde la que se tuvo el acceso ilegítimo al correo del recurrente por haber transcurrido más de un año desde el mismo, de lo que no hay duda es que los querellados son quiene s, sin estar autorizados, se ha apoderado y han utilizado, en perjuicio del recurrente datos reservados de carácter personal que se hallaban registrados en ficheros o soportes informáticos. Es decir incurriendo de pleno en la conducta prevista en el Art. 197.2 CP.
No ofrece duda que los querellados ha utilizado en un procedimiento judicial pruebas obtenidas por medio de delito. El informe del perito informático de los querellados aportado por estos como prueba en el procedimiento seguido a instancia de la querellada "HAMBRGUESAS EIZAGIRRE SL" ante el Juzgado de lo mercantil no deja
lugar a la duda como tampoco ofrece duda alguna la intervención en los hechos de la Sra. Eugenia y del Sr. Porfirio en los hechos, tal y como refiere el perito propuesto por los querellados.
En definitiva, el Art. 197 CP no limita la responsabilidad penal a quien intercepta ilegalmente la comunicación, en este caso el correo electrónico del recurrente, puesto que el número 2 del Art. 197 CP, establece las mismas penas previstas en el apartado 1para quien intercepta la comunicación a quien, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos.
-
- Diligencias de prueba pendientes.
Esta parte solicitó en el escrito de querella la práctica de la prueba que acreditaría sin género de duda la existencia del delito de descubrimiento y revelación de secretos del Artr. 197.2 CP, solicitud de prueba sobre la que no se ha pronunciado la Juez de Instrucción.
La finalidad de la prueba era acreditar que los querellados utilizaron en un procedimiento judicial una información reservada de carácter personal, obtenida del correo electrónico del recurrente por lo que como señala el Auto, son hechos que pueden ser objeto de delito por lo que esta parte considera que han incurrido, de pleno, en el tipo del Art. 197.2 CP, por lo que no se ajusta a derecho el sobreseimiento provisional de la causa habiéndose practicado tan solo la prueba documental indicada, la cual resulta exculpatoria para los querellados en cuanto a quien interceptó el correo electrónico del recurrente pero en modo alguno les exculpa del delito del Art. 197.2 CP, que penaliza la utilización de esos datos.
Por lo tanto, antes de acordar el sobreseimiento de la causa deben ser oídos en calidad de investigados los querellados y también deben ser oídos los testigos peritos para la constatación rigurosa de los hechos.
El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, solicitando se confirme la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:
Las presentes actuaciones se siguen por unos hechos, que en caso de resultar acreditados, podrían ser constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal.
Para el esclarecimiento de los hechos se acordó una diligencia de investigación de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, consistente en que oficiara a la compañía telefónica Orange con objeto de aportar los datos de identidad de la dirección de IP desde la que supuestamente el 17 de diciembre del 2016 se pudo realizar la intromisión ilegítima.
Sin embargo, el resultado de dicha diligencia ha sido infructuosa.
El informe pericial de la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información de 6 de agosto del 2020 se recoge que: "la fecha de la IP es del 2016, por lo que los operadores no tendrían datos. La dirección IP no es única. Es un rango con 8190 direcciones IP distintas. Se iba a remitir oficio a Orange por si ese rango fuera de tipo estático y todavía podrían tener datos."
Y de la contestación al oficio remitido por la compañía telefónica Orange el 6 de agosto del 2020 se pone de manifiesto que : "no es posible facilitar los datos solicitados al tener el sistema informático un tiempo limitado de almacenamiento de 12 meses según la Ley de Conservación de Datos 25/2007".
Por lo anterior, no es posible aseverar, con la rigurosidad que las leyes penales exigen, la identidad del autor que supuestamente perpetró el delito del artículo 197.2 del Código Penal objeto de las presentes actuaciones por lo que procede, al amparo del artículo 641.2º de la LECRIM, acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Delimitado el recurso en los términos expuestos, se estima adecuado comenzar realizando las...
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