AAP Lugo 199/2021, 22 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 199/2021 |
| Fecha | 22 Diciembre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10300
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DB
N.I.G. 27028 42 1 2021 0001873
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000608 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: PMA MEDIDAS CAUTELARES 0000473 /2021
Recurrente: Belen, Ismael
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS, ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS
Abogado: MARIA CARMEN FERNANDEZ QUIROGA, MARIA CARMEN FERNANDEZ QUIROGA
Recurrido: Jenaro
Procurador: MONICA SEXTO RIVAS
Abogado: RAFAEL LOPEZ RATON
A U T O Nº 199/2.021
Magistrados Iltmos. Sres.:
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO
Doña. SANDRA MARIA PINEIRO VILAS.
En LUGO, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 0000473/2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000608/2021, en los que aparece como parte apelante, Doña. Belen y D. Ismael, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA
FERNANDEZ SANTOS, asistidos por la Abogada Doña. MARIA CARMEN FERNANDEZ QUIROGA, y como parte apelada, D. Jenaro, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONICA SEXTO RIVAS, asistido por el Abogado D. RAFAEL LOPEZ RATON, sobre, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANA MARIA BARRAL PICADO.
Por XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó en fecha 15 de junio de 2.021 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se deniega la medida cautelar solicitada por la representación procesal de Ismael Y Belen ; con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Ismael Y Belen, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 15 de diciembre de 2021 a las 10,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
D. Ismael interponía demanda de juicio ordinario contra D. Jenaro, solicitando la declaración de que el demandado había incumplido la condición impuesta por la testadora en el testamento abierto de 30 de octubre de 2013 a los efectos de la institución de heredero, de atenderla y asistirla bajo el mismo techo hasta la fecha de su fallecimiento, interesando al propio tiempo la declaración de nulidad de la escritura otorgada ante Notario el 1 de junio de 2020 en la que la sobrina de la causante, designada como testamentera por la causante, manifiesta que D. Jenaro había sido la persona que habría dado cumplimiento a la condición impuesta por la testadora, aceptando éste la herencia en el mismo acto.
Se solicitaba por otrosí la adopción de medida cautelar consistente en la anotación preventiva de demanda respecto de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lugo, pretensión que es desestimada en la resolución objeto de recurso por no concurrir, según se fundamentaba, ni la apariencia de buen derecho, ni riesgo por mora procesal:
En cuanto a la apariencia de buen derecho, no es concurrente a juicio del juzgador a quo ante la falta de prueba suficiente en orden a la acreditación del no cumplimiento de la obligación impuesta: por un lado por el reconocimiento en demanda de que sí existió una cierta asistencia por parte de D. Jenaro y de otro la propia designación que efectuaba la causante en su disposición de última voluntad de que una tercera por ella designada, fuera quien realizara el juicio ponderado sobre si se había o no producido el cumplimiento de la condición impuesta, siendo que, dicha tercera, manifestaba ante Notaria que D. Jenaro, habría sido la persona encargada de la asistencia de la causante durante su ancianidad y hasta la fecha de su fallecimiento y que por tal circunstancia, era la persona que habría cumplido la condición impuesta.
En cuanto al riesgo por mora procesal, tampoco se consideraba concurrente pues de la prueba practicada no se evidenciaba la intención de D. Jenaro de proceder a la venta de la que fuera propiedad de la causante, como tampoco que su situación económica le apremiase a llevar a cabo ningún acto dispositivo de la misma.
Se alza contra el pronunciamiento de instancia el demandante D. Ismael, hermano de la causante, y destinado a ser instituido heredero para el caso de que fuera estimada la demanda principal, alegando el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo. Formula oposición al recurso el demandado apelado D. Jenaro
Al "fumus boni iuris" se refiere el art. 728.2 LEC, cuando norma que el solicitante "también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios".
Por consiguiente, la apariencia de buen derecho exige que la resolución judicial que acuerde una medida cautelar estime aparentemente fundada la pretensión principal que se ejercite o se va a ejercitar, pero condicionada por los requisitos de provisionalidad y carácter indiciario de la misma. Dichos requisitos determinan que la resolución...
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