SAP Guipúzcoa 279/2021, 14 de Diciembre de 2021
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2021:1984 |
| Número de Recurso | 3012/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 279/2021 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-13/002557
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2013/0002557
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3012/2021- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 379/2019
Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Clara
Abogado/a / Abokatua: MIKEL LOPEZ EREÑOZAGA
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 279/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 14 de diciembre de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 379/19 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de estafa, en el que figura como apelante Clara, representada por la Procuradora Sra. Amunarriz Agueda y defendida por el Letrado Sr. Mª. Lopez Ereñozaga, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2020, que contiene el siguiente FALLO :
" CONDENO a Clara como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, en relación con el artículo 74 del citado texto legal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil, deberá INDEMNIZAR a la Gasolinera Puntxas sita en la N-121, punto kilométrico 86,8 de la localidad de Irún, en la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (847,99) por los dos repostajes no abonados, salvo que la gasolinera hubiera sido indemnizada por su compañía aseguradora, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC.
Todo ello con expresa imposición a la condenada de las costas procesales causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Clara se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de febrero de 2021, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3012/21, señalándose fecha para la Votación, Deliberación y Fallo.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
HECHOS PROBADOS
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.
Se alza la representación procesal de Doña Clara frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su estimación y que se absuelva a la misma del delito continuado de estafa del que viene siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.
Se esgrime como motivo de recurso error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la Sentencia sobre la base de las siguientes alegaciones:
.-Tal y como consta en la toma de declaración del testigo celebrada en el acto del juicio oral, el Sr. Carlos María
, el mismo manifestó a la pregunta de si era costumbre que los choferes de la Sra. Clara dejaran a deber los importes de los repostajes de la gasolina su respuesta fue que "normalmente no" (minuto 1. 58 de la grabación de la vista oral), para añadir a continuación que "era gente asidua y conocida", razón ésta por la cual se " optó por hablar con la empresa para que nos hiciera una transferencia bancaria" y "nos pasó más veces con ella que igual al pasar la tarjeta había límite", concluyendo además que siguiendo este método, "es cierto que se venían abonando las cantidades, se pasaban los importes y nos facturaban, sí" (minuto 4.52). Añadió también el Sr. Carlos María que los problemas del abono de los repostajes con las tarjetas por parte de los chóferes "nos pasa actualmente". (minuto 3.58).
De este modo, podemos resumir que, en esencia, lo habitual era que los chóferes de la Sra. Clara pagasen al momento del repostaje y que ante eventuales problemas de cobro con las tarjetas, se permitió por parte de la estación de servicio los abonos posteriores por parte de la Sra. Clara, verificándose posteriormente que por parte de ésta se realizaban los pagos íntegramente mediante transferencia.
Asimismo, y con respecto al problema de pago con tarjeta en el repostaje del día 24 de Abril de 2.013, del que trae causa la incoación de este proceso junto con el impago del día 5 de abril del mismo año, se realizó en el
mismo momento por parte del chófer correspondiente el pago en metálico de 150.-euros, cantidad ésta que se descontó al total de lo facturado. Esta circunstancia fue explicada por el propio Sr. Alvaro, minuto 2.50, y documentado en el ticket de caja emitido por la gasolinera obrante en el folio 27 de las actuaciones.
.- Que tal y como consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada, se da como hecho probado que "la intención de la acusada, fue, desde el primer momento, la de repostar su vehículo sin abonar su importe..." (sic.), sin que esta parte pueda, sea dicho con el debido respeto, compartir tal consideración.
Así, en atención a las circunstancias objetivas y periféricas, se considera que no concurre el elemento fáctico esencial necesario establecido por nuestro Tribunal Supremo para que opere el delito de estafa por el que viene siendo acusada la recurrente, que no es otro que la existencia de un engaño precedente o concurrente con " dolo antecedente " que permita concluir que la Sra. Clara, con un claro ánimo doloso de defraudar y a sabiendas de que no quería o no podía pagar, urdió una operación previa de fraude o un plan preconcebido para llenar el depósito de los camiones.
Y alcanzamos tal conclusión porque en el marco de una actuación globalmente considerada, en primer lugar, lo habitual era que los chóferes abonasen íntegramente los importes con la tarjeta en el momento mismo de lo repostajes, sin más incidencias, en segundo lugar, porque ante eventuales problemas con el pago de dichas tarjetas, circunstancia ésta que tal y como manifestara el Sr. Alvaro es habitual que todavía hoy suceda en el tráfico mercantil de estas características, los pagos por transferencia se realizaban posteriormente después de la incidencia (cfr. v. gr. Folios 32, 37, 39, 40), en tercer lugar, ante el problema surgido en el pago con tarjeta del día 24 de abril, fue abonado "in situ" y en metálico por el chofer correspondiente la cantidad de 150.-euros, y en cuarto lugar, el correo electrónico que fue remitido por el encargado de la gasolinera "puntxas" a la recurrente, folio 22, obtuvo cumplida respuesta de la misma tan sólo 3 días después, mediando un fin de semana de por medio, y respondiendo ésta que estaban pendientes de que le entraran unos ingresos para proceder a hacer la transferencia.
Cierto es que tras dicha comunicación no se realizó el pago de las cantidades adeudadas, pero no podemos objetivar la concurrencia de un engaño precedente o concurrente que tenga encaje en la vía penal sino a lo sumo, y aunque también se niegue categóricamente, podría hablarse de una voluntad de incumplimiento que surge " a posteriori"; es decir, lo que la doctrina jurisprudencial denomina el " dolo subsequens", en cuyo caso no podríamos hablar de un contrato civil criminalizado sino de un mero incumplimiento civil a ventilar, si ello conviniese al derecho de la denunciante, por la correspondiente vía civil.
Es más, dado que los hechos objeto de enjuiciamiento pudieran tener su campo de resolución fuera del ámbito del Derecho Penal, es por lo que se considera que el derecho a la presunción de inocencia postulado en el art.
24.2 de la CE, así como los principios de proporcionalidad o de intervención mínima del Derecho Penal, habrán de operar aquí en su más amplia y garantista extensión.
Dicho cuanto antecede, y respecto a la concurrencia del engaño precedente o concurrente como eje vertebrador del delito de estafa, especialmente ilustrativa nos parece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 14 de julio de 2.011, que establece que "en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.
Es el dolo antecedente o "in contrahendo" el que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es...
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