SAP Guipúzcoa 1560/2021, 3 de Diciembre de 2021
| Ponente | BEATRIZ HILINGER CUELLAR |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2021:1983 |
| Número de Recurso | 2954/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio civil |
| Número de Resolución | 1560/2021 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/001110
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0001110
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2954/2021 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 161/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: BORJA FERNANDEZ GRELA
Recurrido/a / Errekurritua: Clara
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO
S E N T E N C I A N.º 1560/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRONDO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 161/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª SANTIAGO TAMES
ALONSO y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª BORJA FERNANDEZ GRELA, contra Dª Clara, apelado/a -demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido/ a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE MONTERO MURILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5/07/21.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Con fecha 5/7/21 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia Sentencia en autos de Juicio Ordinario 161/21 que contiene el siguiente Fallo:
" ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Clara contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula NOVENA, referente a pacto de compensación del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 28 de febrero de 2006; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el 1de diciembre de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.
Como antecedentes del asunto planteado en esta alzada señalamos los siguientes:
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Dña. Clara interpuso demanda frente a Kutxabank ejercitando una acción de nulidad de la condicion general de contratación relativa a Clausula Novena sobre pacto de compensación, contenida en el contrato de prestamo hipotecario de 28 de febrero de 2006.
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Kutxabank se opuso a la demanda alegando que la clausula litigiosa no define ni forma parte del objeto principal del contrato y que en consecuencia no le es de aplicación el control de transparencia reforzado, sino unicamente el control de transparencia formal o control de inclusión, que la clausula supera pues está redactada de forma sencilla, clara y comprensible, y el control de abusividad o de contenido, que la clausula también supera, ya que se trata de un pacto habitual en los contratos bancarios que respeta los limites de la autonomía de la voluntad y no ocasiona desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor.
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La sentencia de instancia estimó la demanda argumentando que la clausula litigiosa no fue objeto de negociación individual y es abusiva, conforme a los artículos 86.4 y 87.2 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios
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Frente a esta resolucion formula recurso de apelación Kutxabank con fundamento en los siguientes motivos: 1º Carácter de condición general de la contratacion del pacto de compensación de saldos establecido en la Clausula Novena de la escritura de préstamo hipotecario: no corresponde a la demandada acreditar la negociación individual de la clausula pues nunca se afirmó tal circunstancia en la contestación a la demanda; por el contrario en ésta se calificó la clausula litigiosa como condición general de la contratacion que no define ni forma parte del objeto principal del contrato; 2º Validez y no abusividad de la clausula litigiosa: la clausula supera el control de incorporación pues está redactada de forma sencilla, clara, transparente y comprensible y el adherente tuvo posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato; superado el control de incorporación procede analizar la posible abusividad de la clausula, pues dado que se trata de una clausula que no define ni forma parte del objeto principal del contrato no le es de aplicación el control de transparencia material o reforzado; la clausula supera el control de abusividad o contenido, pues no es contraria a la buena fe ni causa desequilibrio en perjuicio del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes; no resultan de aplicación al caso los artículos 86.4 y 87.2 LGDCU en que se basa la juzgadora para apreciar el carácter abusivo de la clausula.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicita su desestimación.
Constituye objeto de impugnación por la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el cual se declara el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la Clausula Novena "Pacto de Compensacion" de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 28 de febrero de 2006, en la que se señala que "Kutxa queda facultada de manera irrevocable para poder compensar las cantidades adeudadas en cada momento con cualquier otro saldo que los obligados puedan tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representado, la fecha de su vencimiento que a su derecho, aun cuando la titularidad de los depósitos sea colectiva".
La juzgadora de instancia fundamenta su decisión en el carácter no negociado de la clausula en cuestion y en su carácter abusivo, por aplicación de los articulos 86.4 y 87.2 TRLGDCU y porque, según afirma la juzgadora, el pacto de compensación implica aplicar automáticamente la comision de reclamacion de cuotas impagadas, cuya legalidad es dudosa.
Expuesto lo anterior con carácter previo debemos precisar que el carácter de condición general de la contratacion de la clausula controvertida y la ausencia de negociación individual de la misma no ha sido negado por la demandada, quien tanto en su escrito de contestación a la demanda como en su escrito de recurso de apelación reconoce el carácter no negociado del pacto de compensación. Y conviene asimismo recordar que el hecho de que la clausula en cuestion haya sido prerredactada y predispuesta por la entidad bancaria con ánimo de introducirla en una pluralidad de contratos no implica necesariamente que la clausula sea abusiva y por ende nula, pues la clausula en cuestion puede ser válida, siempre que supere los controles de transparencia y abusividad a que dicha condición general de la contratacion ha de someterse si se halla integrada, como en el presente caso, en un contrato celebrado con consumidores.
Respecto del control de transparencia cabe señalar que la STS 241/2013 de 9 de mayo contempla para los contratos con consumidores un doble filtro de transparencia: el derivado de la normativa reguladora de la Ley de Condiciones Generales de la...
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