STSJ Islas Baleares 677/2021, 30 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 677/2021 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00677/2021
N.I.G: 07040 33 3 2020 0000279
Procedimiento: DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000313 /2020 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2020
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De D/ña . ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOSY PROMOCION DE LA CONVIVENCIA SCABELUM
Abogado:
Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE
Contra D/ña. MINISTERIO FISCAL, CONSELLERÍA DE SALUT I CONSUM
Abogado:, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador:,
SENTENCIA
Nº 677
En la ciudad de Palma de Mallorca a 30 de noviembre de 2021
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª Carmen Frigola Castillón
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos número 313 de 2020, seguidos entre partes; como demandantes, la Asociación de Consumidores ACUS y D. Secundino, representados por la Procuradora Sra. Montané, y asistidos por el Letrado Sr. de Miguel; y como demandada, la Administración de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su Abogado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Consellera de Salut i Consum del Govern de les Illes Balears, de13/07/2020, por la que se modificaron medidas concretas de
las previamente incluidas en el denominado "Plan de Medidas Excepcionales de Prevención, Contención y Coordinación para hacer frente a la Crisis Sanitaria ocasionada por la COVID-19 una vez superada la fase 3 del Plan para la Transición hacia la Nueva Normalidad", aprobado por el Consell de Govern de les Illes Balears mediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el 19/06/2020, ciñéndose esa impugnación a la regulación de las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso fue interpuesto el 16/07/2020, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.
La demanda se formalizó en plazo legal, solicitándose, además de la estimación del recurso previo recibimiento del juicio a prueba, también que en la sentencia de la Sala "[...] (1) se reconozca la lesión de los Derechos Fundamentales invocados, a la integridad física y moral ( art 15 CE ), al Honor ( art 18 CE ), a la libertad de expresión ( art 20 CE ), a la libertad deambulatoria ( art 17 CE ) y la la libre elección de domicilio ( art 19 CE ).
(2) se aprecie la Ilegalidad de la norma objeto de este procedimiento. (3) así se aprecie el abuso de derecho con temeridad y mala fe, (4) con imposición de costas a la Administración demandada y (5) una condena a pagar a los demandantes 1.000€ por daños morales, (6) quedando expulsada la norma de nuestro ordenamiento jurídico ."
La Administración se ha opuesto a la demanda en plazo legal, solicitando que se inadmita o se desestime el recurso, con imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba y se oponía a la solicita de la parte demandante. El Ministerio Fiscal también se opuso a la demanda.
Se acordó denegar la solicitud de la parte demandante por falta de relación de hechos sobre los que versaría, acordándose recibir el juicio a prueba respecto a la solicitud de la Administración y admitiéndose la documental propuesta, la cual fue llevada a la práctica con el resultado que figura en los autos.
Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo todas en sus anteriores pretensiones.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 30/11/2021.
La resolución recurrida y los fundamentos y pretensiones la demanda y de la oposición a la demanda.
Hemos descrito ya en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.
Se trata de una resolución de la Administración ahora demandada, Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en concreto la resolución de la Consellera de Salut i Consum, de13/07/2020, por la que se modificaron medidas concretas de las previamente incluidas en el denominado "Plan de Medidas Excepcionales de Prevención, Contención y Coordinación para hacer frente a la Crisis Sanitaria ocasionada por la COVID-19 una vez superada la fase 3 del Plan para la Transición hacia la Nueva Normalidad", aprobado por el Consell de Govern de les Illes Balears mediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el 19/06/2020.
Al respecto, en la oposición a la demanda, la Administración expone sobre dicha modificación que la misma se sintetizaba en lo siguiente:
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En ampliar el ámbito del uso de la mascarilla como medida alternativa de protección física cuando no pueda guardarse la distancia de seguridad interpersonal que se convierte, ahora, en medida obligatoria, en todo momento, tanto en la vía pública como en espacios al aire libre y también en espacios cerrados de uso público o zonas de atención al público de edificios, tanto de titularidad pública como en espacios o zonas de atención al público de edificios, tanto de titularidad pública como privada, cuando se pueda concurrir en el mismo espacio con personas no convivientes.
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Del mismo modo, se impone la obligatoriedad del adecuado uso de la mascarilla en el sentido de aclarar que tiene que llevarse cubriendo desde la parte del tabique nasal hasta la barbilla incluida.
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No obstante esa obligatoriedad, el propio punto 2 - en su nueva redacción - prevé la existencia de excepciones en sus propios párrafos, así como el reconocimiento de los supuestos de "no exigencia" previstos en el artículo
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En la práctica, en la página web de la Conselleria de Salut i Consum y del Ibsalut se anunció que las personas que, por razones justificadas no pudieran utilizar las mascarillas, podían realizar la llamada "declaración de estado de salud" como declaración responsable en justificación de acceder dicha excepción."
Tanto el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, como el acuerdo del Consell de Govern, adoptado en sesión celebrada el 19/06/2020, fundamentan el uso obligatorio de las mascarillas en la necesidad de garantizar un determinado comportamiento de cautela o precaución; y mediante la modificación del caso, adoptada por la Consellería haciendo uso de la habilitación que le confirió el acuerdo del Consell de Govern de 19/06/2020, dicha obligación quedó de ese modo adaptada el 13/06/2020 a las circunstancias epidemiológicas y sociales del momento, atendiéndose a la evolución de la epidemia en general, brotes y contagios.
El recurso ha sido presentado por la Procuradora Sra. Montané, figurando suscrito por el Letrado D. Secundino
. En ese escrito de interposición del recurso se afirma que la Procuradora lo era "[...]de la Asociación de Consumidores ACUS en representación de un grupo de afectados, así como de Don Secundino, Abogado del ICA de Alcalá de Henares nº 4587[...]."
Dicho lo anterior, interesa ahora precisar que la impugnación se ha de entender ceñida a la regulación de las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla, precisándose en la demanda que no es objeto de impugnación "[...] cuestiones que afectan a la hostelería y a actividades de ocio,[...]".
El fundamento de la demanda se resume en lo siguiente:
"1) El uso compulsivo de mascarillas supone en si mismo una merma del derecho a la integridad física por cuanto la mascarilla afecta a la salud física ( art 15 CE) de manera más o menos intensa en las personas dependiendo de su edad y nivel de salud. Obligar a su uso, en contra de la comodidad, el confort y la salud debe implicar el cumplimiento de unos requisitos por parte del Gobierno Vasco, al menos en justificar la medida.
2) El uso compulsivo de la mascarilla supone en sí misma un acto de agresión moral, una merma de libertad y de libre albedrío y por lo tanto supone un menoscabo moral. De igual modo que ningún gobierno democrático se atrevería a obligar a las mujeres a utilizar velo, o a hacer revisiones de virginidad, o a obligar el afeitado de los hombres por ninguna pretendida razón de orden público sin justificar, mucho menos es aceptable interferir en la libertad personal por razones de salud sin justificar. Una pandemia -supuesta- no puede ser un motivo de anulación de derechos, libertades y garantías sino todo lo contrario. Cabría reducir el derecho de los ciudadanos si se justificase la necesidad y pertinencia de la medida, pero desgraciadamente en el expediente administrativo no existe justificación alguna, y esa carencia no se puede subsanar ahora.
3) El uso compulsivo de las mascarillas supone una limitación en la libertad de expresión -art 20 CEinjustificada, en tanto en cuanto la sonrisa, la mueca, el gesto sea de aprobación o desaprobación sirve como vehículo y complemento del mensaje. Y si bien es cierto que la palabra es la fórmula más accesible y completa, el lenguaje no verbal que queda cercenado por la mascarilla supone una despersonalización y deshumanización del lenguaje, e incluso una alteración de la dinámica corporal, además de una dificultad añadida en personas de salud débil o con merma sensoriales. Todo ello estaría justificado si se hubiese apoyado el Gobierno Vasco en informes que justificasen el uso de mascarilla,...
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