SAP Barcelona 735/2021, 25 de Noviembre de 2021
| Ponente | MONICA AGUILAR ROMO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2021:16214 |
| Número de Recurso | 12/2021 |
| Procedimiento | Sumario |
| Número de Resolución | 735/2021 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO Nº 12/2021
CAUSA: SUMARIO Nº 1/2021
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000
SENTENCIA NÚM
Iltmas.Srías.
Dª. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
BARCELONA, a 25 de noviembre de 2021.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 10, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo Sumario número 12/2021, dimanantes de Sumario número 1/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000, por presunto delito continuado de agresión sexual a menor de edad, contra el acusado Apolonio, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. María Alarge Salvans y defendido por la Letrado Sra. Susana Gómez Navarro, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.
En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 1/2021, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con penetración previsto y penado en los artículos 183.1, 2 y 3 y 74 del Código Penal, del que consideraba responsable en concepto de autor a Apolonio
, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesaba la imposición de la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena; y, en virtud de lo dispueto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, prohibición de aproximación al menor Baldomero, a distancia inferior a 1.000 metros, así como la de comunicar con él por tiempo de un año y un día superior a la pena de prisión impuesta. De conformidad con el articulo 192.1 del Código Penal, libertad vigilada por un período de 10 años, así como de conformidad con el artículo 192.3, párrafo segundo del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de tres años y un día superior a la pena de prisión impuesta. Y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, que Apolonio sea condenado a indemnizar
a Baldomero en la cantidad de 20.000.-€, que será incrementada con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Confirmada la conclusión del sumario, abierto el Juicio Oral, y conferido traslado del escrito de acusación, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.
Dictado Auto de Admisión de Pruebas, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.
El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas después de practicadas las pruebas. La defensa, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Concluso el juicio oral, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia; cuya ponencia asume la Magistrada Dña. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer unánime del tribunal.
HECHOS PROBADOS
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Apolonio, mayor de edad, con DNI NUM000, y sin antecedentes penales, mantuvo una estrecha relación de amistad y confianza con los padres y familia de Baldomero, menor de edad, nacido el NUM001 de 2010. Dentro de esa relación de confianza y amistad visitaba con frecuencia la vivienda familiar y hasta pernoctaba una o varias noches en el domicilio. Incluso, dado que la situación económica de la familia era precaria, Apolonio les ayudó en el pago del arriendo y en la compra en el mercado.
En el marco de dicha relación, y aprovechando su estancia en el domicilio familiar, cuando éste estaba fijado en la CALLE000 de DIRECCION000, a finales de 2019, después de cenar, estando el menor Baldomero y el acusado, Apolonio, sentados en el sofá viendo la televisión le pidió que se bajara los pantalones para tocarle el pene. Baldomero contestó que no quería, a lo que el acusado respondió con un gesto pasando el dedo por el cuello, que el menor entendió como una amenaza de que le mataría, y le dijo que cuando estuviera muerto se le aparecería en sueños y le agarraría de los pies. Ante esa amenaza, se dejó bajar el pantalón y el bóxer y el acusado le tocó el pene.
Tras trasladarse la familia a otra vivienda y, del mismo modo, aprovechando que pernoctaba a veces allí, y disponía incluso de un colchón inflable para él, Apolonio realizó los siguientes actos sobre Baldomero en el verano de 2020:
Estando Baldomero en su habitación jugando con la videoconsola le dijo que si dejaba que le diera un beso le compraría unas zapatillas. Aunque dijo que no, el acusado aprovechó que estaba medio dormido y le dio un beso en la boca. Días después le regaló las zapatillas.
En otra ocasión, estaba Baldomero viendo una serie en su habitación, el Apolonio le dijo que si le chupaba el pene le daría 50 euros para comprarse unos protectores de los mandos de la videoconsola.
Otro día, después de comer, Baldomero y el acusado bajaron a jugar al fútbol a un patio interior del edificio comunitario. Tras coger la pelota Baldomero, había bajado primero el acusado y el niño le alcanzó en la escalera. El acusado le dijo que se bajara los pantalones a lo que Baldomero dijo que no, pero le dijo que si no lo hacía le mataba. Le agarró fuerte del cuerpo, el acusado puso su boca en el pene de forma como si le mordiera y le hizo daño.
Otra vez, mientras Baldomero veía videos en el móvil, en su habitación, el acusado se colocó detrás, le bajó los pantalones, le bajó la cabeza y el cuerpo empujando con la mano y trató de introducir el pene en su ano sin conseguirlo. Ante eso, y bajo amenaza de que si no se dejaba le mataría, le agarro la cabeza y le introdujo su pene en la boca, pese a que el niño se echó hacia atrás tratando de evitarlo. Cesó en ello al detectar que el padre del menor se acercaba.
Finalmente, una noche, aprovechando que dormía en el mismo colchón que Baldomero porque el suyo inflable se pinchó, trató de tocar el pene del menor, hecho que fue visto por la madre del menor y le hizo desistir.
Al día siguiente, se marchó del domicilio y no volvió. Ese día, la madre habló con Baldomero y le relató lo que había venido sucediendo.
A consecuencia de estos hechos, Baldomero sufre secuelas psicológicas, tales como comportamiento sexualizado no apropiado a su edad, evitación de contacto físico con su progenitor y evitar estar solo en casa, que está siendo abordado con psicólogo profesional.
Cuestiones previas .
Antes del inicio de juicio, se dio cuenta por el Tribunal del cambio de ponente asignado para la causa por razón de enfermedad de la Ilma. Magistrada por turno de reparto, conforme a las reglas de sustitución interna.
La defensa del procesado expresó impugnación de la prueba pre constituida, declaración del menor Baldomero
, por razones formales de la diligencia de ordenación que ordenaba su práctica. Señaló que debía practicarse la declaración del menor en el acto de juicio oral, en sala aparte, ya que de lo contrario se vulneraría su derecho de defensa. Fue requerida la defensa por la Ilma. Sra. Presidenta del Tribunal a fin de que concretara a qué requisitos formales se refería, manifestando la defensa en el sentido de considerar "que es importante que se tenga acceso a la declaración porque hubo intervención letrada en su momento pero es importante tener comunicación con el menor" pese a reconocer que sí se hizo con contradicción de parte.
Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opuso a la impugnación al entender que la prueba pre constituida se llevó a cabo cumpliendo todas las formalidades y con contradicción de la defensa. Que, tal y como exigió la STS 544/2020, existe una pericial que recomienda que se evite la declaración personal del menor en el acto de juicio debido a que se le podría generar perjuicio y la cronificación del que ya lleva encima. Que la defensa ya tuvo oportunidad de formular las preguntas que hubiera tenido a bien, a través de los expertos que se entrevistaron con el menor, que es lo mismo que habría de hacerse ahora.
La Sala, rechazó la petición de la defensa sobre la base de la última redacción dada a los artículos 449 ter, 703 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
Examinadas con detalle las actuaciones, se observa que por parte de la Ilma. Sra. Juez de Instrucción se observaron de forma escrupulosa los requisitos formales tanto conforme a la legislación vigente al tiempo de la práctica de la prueba pre constituida como a la actual, pues el procesado fue convocado a presenciar la misma, así como su letrado y así se llevó a cabo tal y como consta en el acta de fecha 26 de octubre de 2020, folio 118. A mayor abundamiento, en el visionado de la misma que se realizó en el acto de juicio se apreció cómo se dio turno expreso a la defensa para formular preguntas por dos veces.
En los respectivos escritos de calificación, el Ministerio Fiscal interesó la declaración del menor de edad mediante la reproducción en el acto de juicio oral de la exploración judicial registrada y grabada, como prueba pre constituida, a través del servicio de EATP de Barcelona. La defensa interesó la...
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