SAP Guipúzcoa 1483/2021, 12 de Noviembre de 2021
| Ponente | BEATRIZ HILINGER CUELLAR |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2021:1873 |
| Número de Recurso | 2779/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio civil |
| Número de Resolución | 1483/2021 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/001166
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0001166
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2779/2021 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 178/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ DE CASTRO RIVERA
Recurrido/a / Errekurritua: Jacinto y Ofelia
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ
Abogado/a/ Abokatua: EDITH CRESPO SANTOS y EDITH CRESPO SANTOS
S E N T E N C I A N.º 1483/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 178/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª IÑIGO NAVAJAS SAIZ y
defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª BEATRIZ DE CASTRO RIVERA, contra D./D.. Jacinto y Ofelia, apelado/a - demandantes, representados por el/la procurador/a D./D.ª BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª EDITH CRESPO SANTOS y EDITH CRESPO SANTOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/06/21.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Con fecha 15/6/21 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia Sentencia en autos de Juicio Ordinario 178/21 que contiene el siguiente Fallo:
" ESTIMAR la demanda interpuesta porD. Jacinto y Dª Ofelia contra BANCO SANTANDER, declarando la nulidad de las cláusulas referentes a gastos que constan en las estipulaciones 7ª, 6ª y 5ª, incluídas, respectivamente, en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de julio de 1993, en la escritura de modificación de 10 de abril de 1997 y en la posterior de modificación y cancelación de fecha 14 de mayo de 1999, así como la nulidad de las clausulas II, de la escritura de 29 de julio de 1993, y 6ª de la escritura de 14 de mayo de 1999, relativas a intereses de demora, y de la clausula 4ª.2 en lo relativo a la comisión por posiciones deudoras que consta en la escritura de fecha 14 de mayo de 1999 ; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dichas cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario, modificación y cancelación de que se trata.
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dichas cláusulas por gastos de Registro y la mitad de los de notaría y gestoría, en un total de 1216,84 euros así como las cantidades percibidas, en su caso, en concepto de intereses de demora, o en aplicación de la clausula de comisión de posiciones deudoras, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el 9 de noviembre de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.
La sentencia de instancia estimó la demanda presentada frente a la entidad Banco Santander, declarando la nulidad de la clausulas de imputación de gastos al prestatario insertas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de julio de 1993, en la escritura de modificacion de 10 de abril de 1997 y en la de modificacion y cancelación de 14 de mayo de 1999, y la nulidad de las clausulas de intereses de demora de la escritura de 29 de julio de 1993 y de la escritura de 14 de mayo de 1999, y de la clausula de comision por posiciones deudoras de la escritura de 14 de mayo de 1999, y condenando a la demandada a abonar al actor las cantidades abonadas en aplicación de dichas clausulas por gastos de Registro de la Propiedad y mitad de gastos de Notaría y gestoría, así como de las percibidas en su caso en concepto de intereses de demora o en aplicación de la clausula de comision por posiciones deudoras, junto con los intereses legales devengados por dicha cantidad desde que se efectuó su pago e imposición de costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolucion Banco Santander interpone recurso de apelación, fundando el recurso en los siguientes motivos: 1º Prescripcion de la acción de restitución ex articulo 1964 CC; el dies a quo del cómputo del plazo ha de fijarse en la fecha en que se efectuaron los pagos cuya restitución se solicita; 2º Infraccion de la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 3º Improcedente declaración de nulidad de una clausula inserta en un prestamo cancelado; infraccion del principio de seguridad jurídica y de la doctrina de los actos propios; 4º Incorrecta declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras: es una clausula que cumple los requisitos formales y de transparencia, que incluye mención especifica a las condiciones y requisitos establecidos en el Marco normativo de referencia, incluyendo la indicación de no reiteración del cobro de la comisión con independencia del plazo de extensión de la posición deudora, su cuantificación en un importe máximo único y la necesidad de ejecutar gestiones individualizadas
para cada deudor; el cobro de la comisión se justifica en las gestiones, procedimientos y recursos consumidos por el Banco en el proceso de recuperación de impagados; es una comision única y sin porcentajes, su importe no es abusivo, sino prudente y razonable; a mayor abundamiento la comision no ha sido aplicada, por lo que no puede declararse su nulidad.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto, alegando que: 1º La demandada no contestó a la demanda y en los tres primeros motivos de recurso se refiere a cuestiones que no fueron objeto del procedimiento en primera instancia y que no han sido valoradas en la sentencia; 2º En cualquier caso la excepcion de prescripcion ha de rechazarse y también la alegación sobre retraso desleal; 3º En cuanto a la clausula sobre comisiones por posiciones deudoras cuya nulidad declara la sentencia recurrida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha anulado por abusiva dicha clausula.
Con carácter previodebemos recordar que según la doctrina dominante, recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 21 de abril de 1.992y la de 1 de febrero de 1.994, ha de partirse de la premisa de que la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur": dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devollutum "quantum" apellatum", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que...
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