SAP Valencia 585/2021, 10 de Noviembre de 2021
| Ponente | JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE |
| ECLI | ECLI:ES:APV:2021:4941 |
| Número de Recurso | 1336/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 585/2021 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46145-41-2-2017-0003264
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001336/2021-OT - Dimana del Nº 000040/2021
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE VALENCIA
Instructor Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Xàtiva, PAB 562/2017 .
SENTENCIA Nº 585/21
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente- Magistrados/as
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
Dª. MARTA CHUMILLAS MOYA
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En Valencia, a diez de noviembre de dos mil veintiuno
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados y la Magistrada anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto en ambos efectos contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE VALENCIA en su procedimiento abreviado nº 000040/2021.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Pedro Francisco, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. DESAMPARADOS CHELVI PEÑA y dirigido por el Letrado D. LUIS FERNANDO RODRIGUEZ CUERDA; y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª, VICTORIA SERRA GARCÍA; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: " Pedro Francisco -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- tenía su domicilio, en fecha 24 de agosto de 2017, en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 del BARRIO000 de la localidad de Llanera de Ranes, en el que había procedido a cultivar una plantación de marihuana para dedicarla al tráfico o venta a terceras personas. Tras detectar agentes de la Guardia Civil el olor a marihuana procedente de dicho inmueble y ver desde el exterior lo que parecían ser plantas de la misma que sobresalían por su tamaño del muro de la vivienda, procedieron en dicha fecha, con el consentimiento del acusado, a la entrada y registro en su domicilio, diligencia en la que intervinieron, en diferentes estancias, estando distribuidas en las mismas las plantas en función de su proceso de evolución, cuatro cajas y un bote de café con cogollos de marihuana, doce plantas en proceso de secado, dieciocho ramas colgadas en proceso de secado, cuarenta y una plantas medianas y veintinueve macetas con esquejes, además de productos destinados a su cultivo (ocho garrafas conteniendo abono líquido y una botella de fertilizante) y una balanza de precisión.
Del análisis de dichas plantas, ramas y cogollos resultó que se trataba de 13 kilos y 728,33 gramos de cannabis, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera sido de 19.190,33 euros en su venta al por mayor (1.399 euros por kilo).
No consta que el acusado sea consumidor de marihuana o cannabis.
En la fecha de los hechos el acusado no trabajaba.
A petición de la Guardia Civil, el Juzgado instructor autorizó la destrucción de las ocho garrafas y la botella de fertilizante intervenidas en el domicilio del acusado, que se materializó el 14 de febrero de 2020 por Reciclados Himetal 2010 S.L.U".
El fallo de la sentencia apelada dice: " 1º.- Debo CONDENAR y CONDENO a Pedro Francisco, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y tres meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta mil (60.000) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, así como al pago de las costas.
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- Se decreta el decomiso de la marihuana y de los efectos para su cultivo, así como la balanza de precisión, intervenidos al acusado, para proceder a su destrucción" .
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Pedro Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.
Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que la FISCAL impugnó el recurso, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.
Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 4 de octubre de 2021, señalándose para deliberación y resolución el 29 de octubre de 2021 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
En el primer motivo del recurso se alega que la sentencia incurre en error y falta de apreciación de las pruebas. Para argumentar tal alegación, en el recurso se expone que la mayoría de las plantas incautadas no estaban en producción, lo que conllevaría la imposibilidad de determinar la producción final de la plantación. Como consecuencia, la parte sostiene que debiera tenerse en cuenta, a los efectos de determinar la totalidad de la sustancia incautada, la sustancia neta, es decir, la resultante de aplicar el o los diversos porcentajse de sustancia psicoactiva detectada a las distintas cantidades de sustancia que conforman el peso total de lo intervenido.
Añade la parte que debiera tenerse en cuenta, a la hora de determinar la cantidad total de sustancia tóxica intervenida, que existe un margen de error posible que debe ser tomado en consideración en beneficio del acusado.
La revisión de los argumentos revela que lo pretendido por la parte es que no cabe afirmar que se tome en cuenta el total de lo intervenido como sustancia estupefaciente susceptible de ser objeto de tráfico ilícito, sino una cantidad muy inferior; la que resultaría de aplicar los porcentajes de THC identificados analíticamente en las distintas cantidades de marihuana intervenidas estaría por debajo del límite fijado jurisprudencialmente como cantidad a partir de la cuál es de aplicación el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia - art. 369.1.5ª CP- y ello provocaría un cambio de calificación y una reducción de la pena a imponer.
En relación a la afirmación que basa la argumentación - que la mayoría de las plantas incautadas no estaban en producción, lo que conllevaría la imposibilidad de determinar la producción final de la plantación-, no dice la parte en su recurso que prueba practicada en la vista oral permitiría sostenerla. No señala, por tanto, argumentos mínimo suficientes para poder admitir que la sentencia recurrida ha incurrido en una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en relación al peso, pureza y aptitud estupefaciente de las plantas de marihuana intervenidas en poder del acusado. Y la lectura de la sentencia no revela tampoco razones que permitan cuestionar el peso total de la marihuana que se declara acreditado que el acusado tenía en su poder.
Dice la sentencia: " Está probado que la sustancia intervenida era cannabis y su peso de 13 kilos y 728,33 gramos por el informe pericial analítico unido a los folios 61 y 62 y el precio que hubiera alcanzado en el mercado ilícito por el informe técnico unido a los folios 88 y 89. Ninguno de dichos informes fue impugnado por la defensa".
Ningún argumento ofrece la parte para cuestionar lo que dice la sentencia para justificar por qué afirma que lo intervenido en poder del acusado ascendía a 13.788,33 gramos de cannabis.
Cierto es que dicho informe admite que los resultados que ofrece pueden admitir variaciones del 5%, pero dicha variación afectaría, según el citado informe, al porcentaje de riqueza, no al peso. Por lo tanto, no hay razones para cuestionar el peso declarado probado en sentencia.
Con dicho peso, la aplicación del subtipo agravado -que es lo que pretende la parte, con sus alegaciones sobre error de apreciación y valoración de prueba-, no se revela incorrecta.
Cierto es que en parte de lo intervenido, el porcentaje de cannabis es muy pequeño. Como se desprende del informe pericial analítico -fs. 61 y 62-, en 6.237,60 gramos de marihuana la concentración de cannabis era del 2,1%, en 1.733,93 gramos era del 1,2%, en 3,71gramos era del 0,4% y en 5.753,09 gramos era del 15,9%. Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en juicio -nada alega la parte al respecto, nada dice la sentencia, nada se desprende de la lectura del informe pericial- que descarte la utilizabilidad para el consumo de la marihuana de menor riqueza.
Consolidada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre y 1 de marzo de 1996 ; 13 de febrero, 3 de marzo, 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 - estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose a partir del Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª del TS de 19 de octubre de...
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