SAP Guipúzcoa 155/2021, 4 de Noviembre de 2021
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2021:1817 |
| Número de Recurso | 1104/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 155/2021 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/009131
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0009131
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 1104/2021- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 147/2020
Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Agapito
Abogado/a / Abokatua: MARIA ARAGON CASTIELLA
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS
Apelante/Apelatzailea: Ambrosio
Abogado/a / Abokatua: MARIA ARAGON CASTIELLA
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 155/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
D./D.ª JULIAN GARCIA MARCOS
En Donostia / San Sebastián, a 4 de noviembre de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 147/20 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante D. Ambrosio y Agapito representados por la Procuradora Sra Diez Orus y defendido por la Letrada Sra. Aragón Castiella y habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 13/07/2021 que contiene el siguiente
FALLO
-
- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio y Agapito, como autores de un delito de estafa del artículo 248.2 en relación con el 249 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena para cada uno de ellos de 6 meses prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-
- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Eulogio de su participación en el delito de estafa por el que se le enjuiciaba en la presente causa.
-
- En concepto de responsabilidad civil don Ambrosio y Agapito deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil Comercial Txartel S.L. en la cantidad de 417 € más intereses del artículo 576 LEC .
Se impone un tercio de las costas para cada uno de los dos condenados, declarando el tercio restante de oficio.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de las partes apelantes se interpuso recurso de apelación siendo impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de octubre de 2021 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1104/21 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 4 de noviembre de 2021 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Doña María José Barbarin Urquiaga.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolució nde instancia, que literalmetne estabecen:
"En fecha 1 de julio de 2019, sobre las 18:15 horas, don Ambrosio y Agapito acudieron al salón de juegos As de Picas sito en la calle Txotxoko número uno de la localidad de Astigarraga, de modo que una vez allí don Agapito trató de mover la cámara de video vigilancia que apuntaba a una de sus ruletas electrónicas, sin conseguirlo, dirigiéndose ambos a continuación a la citada máquina, procediendo cada uno a realizar 4 apuestas en la misma (uno de ellos en el módulo/puesto 2 y el otro en el módulo/puesto 3), en un margen temporal de unos pocos minutos, de modo que cuando la ruleta dejaba de girar, con ocasión de esas apuestas, don Agapito zarandeó la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ambos, y ello con el propósito conjunto de lucro derivado de la pretensión de obtener el importe del premio de forma indebida.
La cantidad que ha quedado acreditada que consiguieron obtener asciende al importe de 417 €, logrados a costa de la mercantil Comercial Txartel S.L., titular del establecimiento.
Eulogio estaba en el salón de juegos aquel día. "
Debate jurídico.- 1.- Con fecha 13 de Julio del 2021, el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de DonostiaSan Sebastián, ha dictado sentencia condenando a los ahora recurrentes, Ambrosio y D. Agapito, como autores de un delito de estafa, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de la resolución de instancia.
-
- Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica de ambos acusados, interesando la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, y su sustitución por un pronunciamiento de carácter absolutorio.
Como concretos motivos de apelación, se invocan los siguientes:
.- Infracción de normas jurídicas, con el que en realidad se quiere indicar o invocar que la conducta descrita en los hechos probados de la resolución de instancia no sería subsumible en el delito de estafa por manipulación informatica, incardible dentro del art. 248.2 del CP. Es decir, que la conducta sería atípica, motivo que debiera conllevar su absolución.
.- Error en la valoración de la prueba, en cuanto que atacan la declaración del gerente, la base documental que obra a los folios 12 y 13 de las actuaciones, que no acredita que fueran los acusados los autores de este desfase o pérdida económica, dado que únicamente se pueden declarar probados los hechos del día 1 de Julio, no los del día siguiente, y no obra en las actuaciones el tiket de pago de cada una de las apuestas, que hubiera sido documento idóneo para la probanza de la realización de las referidas apuestas. En definitiva, hay tres documentos incompatibles: las hojas de cálculo, la declaración del testigo Joaquín, y la información aportada en el video. El cálculo que al respeto ha sido realizado por el Juez de lo Penal debemos entender que carece de base probatoria eficiente.
En conclusión, debe procederse al dictado de una sentencia condenatoria frente a ambos acusados.
-
- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.
Error en la valoración probatoria.
A pesar del orden que ha sido seguido por la Letrada para formular su recurso de apelación, por razones de sistemática penal, vamos a proceder a resolver el recurso en orden inverso al por ella formulado, precisamente por razones de sistemática penal en su resolución.
A este respecto procede igualmente señalar que La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim.). En otras palabras, la exigencia de...
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