STSJ Cataluña 1870/2022, 19 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1870/2022 |
| Fecha | 19 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso ordinario de Sala núm. 3104/20 y de la Sección Tercera núm. 358/20
Parte actora: GREMI CATALÀ DE SALES D'OCI I NOVES TECNOLOGIES DEL JOC ("GRECOJOC")
Parte demandada: GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A nº 1870 /2022
Ilmos Sres:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
Dª. María Luisa Pérez Borrat
En Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso ordinario arriba referenciado interpuesto por el GREMI CATALÀ DE SALES D'OCI I NOVES TECNOLOGIES DEL JOC, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SUSANA MANZANARES COROMINAS y asistido por el Abogado D. Joaquín Tornos Mas, contra la Administración demandada, la GENERALITAT DE CATALUNYA, actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado de la Generalitat de Catalunya.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Luisa Pérez Borrat quien expresa el parecer de la Sala.
La parte actora, debidamente representada y asistida, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada que se especificará en el primer fundamento de la presente.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción. Las partes despacharon demanda y contestación, respectivamente, dentro del plazo y con los requisitos legales suplicando la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, según el caso, y articularon las demás peticiones que tuvieron por conveniente, en los términos que aparece en los mismos.
Constante el procedimiento se solicitó la ampliación del recurso a Resoluciones posteriores. Una vez tramitado el incidente, la acumulación fue denegada por providencia de 7 de mayo de 2021 (folio 262 de las actuaciones). Se continuó el proceso por los trámites legales, en los términos que resulta de las actuaciones.
Se señaló para votación y fallo de este recurso. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante
El presente recurso se dirige contra la Resolución SLT/2546/2020, de 15 de octubre, publicada en el DOGC, de 16 de octubre de 2020, por la que se adoptan medidas en materia de salut pública para la contención del brote epidémico de la pandemia Covid-19 en el territorio de Catalunya, de la Consellera de Salut i del Conseller d'Interior de la Generalitat de Catalunya.
En la Resolución impugnada se adoptaron una serie de medidas para hacer frente a la pandemia, entre ellas la suspensión de la apertura de las actividades de salón de juegos, casinos y salas de bingo (ap. 9). La medida entró en vigor el mismo día de su publicación en el DOGC.
Examina el informe de l'Agència de la Salut Pública que fundamenta la Resolución impgunada (folios 1 a 57 del EA), y destaca que, conforme se aprecia por la Red de Vigilancia Epidemiológica de Catalunya, la mayoría de los contagios se han producido en el ámbito familiar/domicilio, con un total de 736 brotes y 2.927 afectados, lo que referente un 55% del total de brotes y un 41% del número total de afectados.
En cambio, en el ámbito social, donde entiende que tendría encaje la actividad de las empresas cuyos intereses representa la recurrente (salones de juego), se encuentra un total de 56 brotes y 387 afectados, lo que representa un total de 4.2% del total de los brotes y un 5.5% del total de afectados.
Señala que las medidas fueron autorizadas por el Tribunal, Auto de 16 de octubre de 2020 (folios 68 a 96 del EA) y que la Resolución ahora impugnada fue dictada antes del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el cual fue declarado el estado de alarma. Las medidas también han sido objeto de prórroga por las otras 6 Resoluciones posteriores que relaciona, una de las cuales supuso una desescalada de las restricciones y una progresiva apertura de determinados negocios, aunque no afectó a los salones de juego (SLT/2983/2020).
En sus fundamentos de Derecho, tras argumentar su propia legitimación activa, como entidad legitimada para defender los intereses de los titulares de locales de explotación de máquinas tipo A y B, de ocio y de nuevas tecnologías, tales como salones de juego, cibercafés, cibersalones y ciberjuegos. A tales efectos, puntualiza que la Resolución se impugna solo en relación con la inclusión de las salas de juegos en las restricciones.
Se plantean cuatro motivos de impugnación:
(i) Falta de cobertura legal normativa para acordar la suspensión de una actividad comercial. Vulneración del principio de legalidad ( art. 103 de la CE) y la sumisión de las Administraciones a la Ley para adoptar medidas coercitivas sobre los particulares. La potestad de suspender actividades no está expresamente prevista en la Ley 18/2009, de 22 de octubre, de Salut Pública.
Entiende que la Resolución contiene medidas de carácter restrictivo que restringen derechos legítimos de los titulares de establecimientos -salones de juego- afectados que se ven imposibilitados de ejercer la actividad económica. Tampoco los trabajadores pueden desarrollar su trabajo. La Resolución impugnada requiere de una norma habilitante que de forma precisa habilite para adoptar un tipo de medida: el cierre de la actividad y que identifique qué actividades se pueden cerrar, condiciones que se dan en este caso.
Invoca el derecho a la libertad de empresa ( STC 108/2014) y 83/1984, que aún no tratándose de derechos de la Sección 1ª del capítulo segundo de la Constitución, tienen su núcleo de protección ante las ingerencias del poder público, lo que exige una habilitación legal.
En este caso, considera que las medidas adoptadas no cumple con el triple test de proporcionalidad,: idoneidad, necesidad y ponderación (STC 66/995).
En relación con el marco legal, cuestiona que la Ley 18/2009 (LSP), de 22 de octubre, que fue modificada, añadiendo el art. 55bis de la LSP que prevé un procedimiento para adoptar medidas en situación de pandemia declarada, art. 55.letra k, también introducida por la misma modificación. Esta última faculta a adoptar "medidas de limitación" a la actividad y desplazamiento de personas y prestación de servicios pero no a suspender o clausurar actividades profesionales. Considera que limitar no es lo mismo que suspender y que no cabe interpretar el concepto "limitar" hasta los extremos de comprender en su acepción una suspensión de derechos fundamentales ni una restricción generalizada, sino proporcionada a la necesaria preservación de la salud del conjunto de ciudadanos i circunscrita a determinados sectores de actividad, áreas geográficas limitadas, actividades que propicien un riesgo de contagio, etc.
Examina la interpretación que habría de darse a la palabra - limitación - la legra k) del art. 55 de la Ley de Salud Pública, acudiendo a las acepciones de la Real Academia, ninguna de las cuales permite considerar que la limitación puede ser de tal intensidad que comporte la suspensión total de una actividad. Pel binomio jurídico se encuentra también en el debate entre constitucionalistas sobre la incidencia respecto de los derechos fundamentales para la declaración del estado de alarma y resulta también de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, a diferencia del estado de excepción. Esta diferencia se aprecia también el dictamen del Consejo de Estado, de 25 de octubre de 2020, aunque admite que las medidas restrictivas o limitativas de derechos pueden alcanzar la intensidad que sea necesaria para el fin que se proponen, siempre y cuando quepa concluir -en un juicio de proporcionalidad- que son adecuadas y necesarias para luchar contra la epidemia, porque el grado de restricción o limitación de derechos estará en función de la gravedad de la epidemia y de las medidas que resulten oportunas para ponerla fin, aceptando que se puedan adoptar dentro del estado de alarma, medidas restrictivas o limitativas que comporten un alto grado de afectación de los derechos fundamentales y libertades públicas (en el mismo sentido la STC 83/2016),
Una interpretación sistemática del apartado k) del art. 55.1 de la Ley de Salud Pública también le lleva a la misma conclusión porque se remite al Anexo 3 (el cual nada dice sobre salas de juego) que no faculta para suspender sino para limitar las condiciones de apertura y fijación de obligaciones sanitarias para permanecer abiertos. De ahí que el término limitar que recoge el precepto citado ha de entenderse como la posibilidad de fijar límites y condiciones a la actividad pero no para suspender negocios.
A la misma conclusión llega con la interpretación finalista, aplicando el principio "in dubio favor libertatis", de modo que ante la duda sobre si se permite suspender y cerrar actividades debe interpretarse en el sentido más favorable a la libertad de los particulares y de sus derechos. Con arreglo a este principio, tampoco existe cobertura legal...
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