SAP Orense 437/2022, 15 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 437/2022 |
| Fecha | 15 Junio 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00437/2022
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32069 41 1 2019 0000162
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2021
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000144 /2019
Recurrente: Beatriz, Herminio
Procurador: JOSE MERENS RIBAO, JOSE ANTONIO MANUEL GONZALEZ NEIRA
Abogado: MARIA NATALIA GONZALEZ FIDALGO, CELIA MARIA TIELAS AMIL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 437
En la ciudad de Ourense a quince de junio de dos mil veintidós.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de DIRECCION000
, seguidos con el n.º 144/2019, rollo de apelación núm. 648/2021, entre partes, como apelante demandante doña Beatriz, representada por el procurador don José Merens Ribao, bajo la dirección de la letrada doña María Natalia González Fidalgo y, como apelante demandado, don Herminio, representado por el procurador don José Antonio González Neira, bajo la dirección de la letrada doña Celia María Tielas Amil. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Irene Domínguez-Viguera Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de DIRECCION000, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio formado por Dª Beatriz Y D. Herminio, con todos los efectos legales que se deriven de dicha declaración por ministerio de la Ley (entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, vigente hasta entonces entre las partes) Se adoptan las siguientes medidas
-Se atribuye la patria potestad conjunta de ambos progenitores, D. Herminio y Dª Beatriz, del hijo menor de edad habido en común, Obdulio . Se atribuye la guarda y custodia de Obdulio a favor de Dª Beatriz .
- Se establece régimen de visitas en la presente Resolución a favor del progenitor no custodio, D. Herminio en los términos previstos en el punto 2º del Fundamento Jurídico 2º, así como que en cualquier caso, ambos progenitores tendrán derecho a tener contacto telefónico, audiovisual, electrónico o de otro modo con su hijo cuando esté en compañía del otro progenitor, respetando siempre los horarios de descanso y escolares del menor. Para facilitar dicho contacto, el progenitor que se encuentre con el menor en cada momento deberá facilitar al otro padre tanto la dirección en donde se encuentre el niño como un teléfono de contacto. Los progenitores no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de Obdulio sin consentimiento expreso del otro progenitor o autorización judicial
- Deberá D. Herminio en concepto de alimentos ingresar todos los meses a su hijo Obdulio, la cantidad de 300€ en la cuenta que Dª Beatriz, su madre y guardadora, designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el
I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya. Dentro del concepto de pensión de alimentos deberá contribuir
D. Herminio en el 65% y Dª Beatriz en el 35%, del importe de los gastos que por anualmente se generan en el mes de septiembre de carácter escolar (libros, material escolar, uniforme,...). Así mismo se impone la obligación para los progenitores de sufragar el 65% D. Herminio y Dª Beatriz el 35% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos por ambos progenitores o en caso contrario, ser asumidos por el progenitor que decida llevarlos a cabo.
-Se concede a D. Herminio, el uso del domicilio familiar sito en RUA000, nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000 junto con el ajuar y mobiliario doméstico existente en el mismo.
-No se establece pensión compensatoria alguna a favor de la demandante.
No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de doña Beatriz y don Herminio recursos de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación .
En cuanto a la custodia compartida interesada por el padre apelante, dicho régimen fue denegado en la primera instancia, siguiendo el criterio del informe emitido por el equipo psicosocial del Imelga, considerando la juzgadora "a quo", en base al mismo, que era la madre quien mejor podía preservar el actual estilo de vida del menor y por ello más beneficioso para el menor continuar en la situación acordada en el auto de medidas provisionales, por revelarse favorable para la evolución del menor. Se atendía también al hecho de que durante la convivencia de la pareja había sido la madre quien principalmente había asumido las funciones de atención y cuidado del hijo, asumió su representación social (escuela, médico, etc.) con menor implicación del padre. Sin embargo, obvia la sentencia apelada un dato que se estima esencial, cual es, que el informe emitido por el Imelga favorable al establecimiento de la custodia materna se funda esencialmente en el hecho de existir una orden de alejamiento entre ambos litigantes lo cual, según expone, "imposibilita llevar a cabo una custodia compartida", aún reconociendo que ambos progenitores se preocupan por tener una
relación satisfactoria con el hijo y que la vinculación afectiva del menor con ambos padres es adecuada; "el menor muestra una actitud cordial en presencia de ambos padres". Admitiéndose también, en dicho informe psicosocial, que tanto la madre como el padre reúnen las condiciones necesarias para hacerse cargo del hijo. De hecho, recomiendan un amplio régimen de visitas que poco difiere del régimen de alternancia propio de la custodia compartida y que no sería aconsejable de estimarse el padre inidóneo.
Lo cierto es que el principal obstáculo valorado en el informe pericial para el establecimiento de la custodia compartida como lo era la orden de alejamiento, en la actualidad ha desaparecido, pues mediante auto de 30 de julio de 2019, dictado por la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, se dejó sin efecto dicha orden de alejamiento por innecesaria, adoptada inicialmente en base a una denuncia de la madre formulada por vejaciones, imputación no justificada, por lo que se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa, de 15 de octubre de 2019. De modo que no se puede denegar la custodia compartida en base a un obstáculo inexistente.
En cuanto a la situación de conflicto entre los progenitores y su dificultad para alcanzar acuerdos relativos a la educación del menor, también apuntada en el informe psicosocial, tampoco puede considerarse un obstáculo para dicho régimen de custodia, habiendo señalado la jurisprudencia que "la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión" y que "para la adopción de este sistema de custodia, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes. La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio".
"Finalmente, debemos indicar que la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, no constituye óbice a la adopción del régimen de custodia compartida. El inciso "favorable" contenido en el apartado 8º del artículo 92 del CC ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012."
La más reciente jurisprudencia ( STS de 9 de mayo de 2017, entre otras) ha declarado: "El artículo 3.1 de la...
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