SAN, 9 de Junio de 2022
| Ponente | MARIA JESUS VEGAS TORRES |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:3155 |
| Número de Recurso | 750/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000750 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 6800/2015
Demandante: FITONIC SERVICIOS FINANCIEROS SL.
Procurador: Dª CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Codemandado: CAIXABANK SA.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
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FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
-
MARIA JESUS VEGAS TORRES
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RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a nueve de junio de dos mil veintidós.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 750/2015, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y en representación de FITONIC SERVICIOS FINANCIEROS SL., contra la Resolución dictada en fecha 29 de septiembre de 2015 por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente núm. / NUM000 CAIXABANK). Ha sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado y como entidad codemandada ha comparecido CAIXABANK SA., representado por el procurador D. Miguel Angel Montero Reiter.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que, y previos los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que:
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Se declare contraria a Derecho y, por tanto, se declare la nulidad, o subsidiaria anulabilidad, de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 29 de septiembre de 2015 (Expediente núm. NUM000, CAIXBANK).
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Consecuentemente, se ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia 1ª apertura del procedimiento administrativo sancionador contra CAIXABANK por los hechos denunciados por FINTONIC el 18 de septiembre de 2014, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento.
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Y, en todo caso, con expresa imposición de costas a la Administración demanda".
- El Abogado del Estado y la defensa de la entidad codemandada contestan a la demanda mediante escritos en los que, respectivamente, suplican se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Una vez practicadas las pruebas admitidas, se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y una vez aportados quedaron los autos pendientes para votación y fallo., a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 8 de junio del año en curso, fecha en la que tuvo lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la Resolución dictada en fecha 29 de septiembre de 2015 por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente núm. / NUM000 CAIXABANK, que acuerda no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas por la Dirección de Competencia de la CNMC en el expediente NUM000, CAIXABANK, como consecuencia de la denuncia presentada por FINTONIC SERVICIOS FINANCIEROS S.L.
Y, según la CNMC, las razones por las cuales no procede la incoación de expediente sancionador se recogen en la resolución impugnada en los siguientes términos:
"La Sala debe valorar si, tal y como sostiene la DC, las conductas investigadas no presentan indicios de infracción de la LDC y procede el archivo de las actuaciones, de conformidad con el artículo 49.3 de la LDC o si, por el contrario, en la negativa de CAIXABANK al acceso a su servicio de banca online por parte de FINTONIC utilizando las claves de acceso de sus clientes podrían existir indicios de una restricción de la competencia prohibida por la LDC que motivaran la continuación de las investigaciones de cara al total discernimiento de los hechos.
La denunciante sostiene que esta conducta de CAIXABANK, constituye actos de obstaculización y hostigamiento, que violarían el artículo 4 de la LCD y supondrían una infracción del artículo 3 de la LDC al restringir o falsear la competencia en el mercado, afectando al interés público.
Por su parte, la DC considera que la actuación de CAIXABANK no reúne los requisitos para determinar la existencia de una infracción del artículo 3 de la LDC, por lo que propone la no incoación del correspondiente procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones.
El artículo 3 de la Ley de defensa de la competencia (LDC ) Falseamiento de la libre competencia por actos desleales, establece que "La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público".
Por su parte el artículo 4 de la Ley de Competencia desleal (LCD ("Cláusula general) dispone lo siguiente:
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Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado."
Siguiendo la doctrina expuesta en anteriores resoluciones de los antiguos Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y CNC relativas a conductas tipificadas por el artículo 3 LDC (entre otras la resolución del TDC de 26 de febrero de 2004, Expte. NUM001, Grupo Freixenet; y de la CNC de 20 de diciembre de 2007, Expte NUM002, Agencias de Carga/Correos; de 2 de enero de 2008, Expte NUM003, Castellana Subastas Holding; de 28 de enero de 2009, Expte NUM004, Rotores; de 10 de junio de 2009, Expte NUM005, SIGNUS ECOVALOR; de 28 de mayo de 2010, Exp. NUM006, ATR ENDESA) son tres los requisitos para que exista una conducta de falseamiento de la competencia por actos desleales:
1) Existencia de un ilícito desleal tipificado en la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal (en adelante LCD);
2) Falseamiento de la libre competencia; y,
3) Afectación del interés público.
Estos tres elementos son cumulativos e independientes entre sí, de modo que la conducta que el artículo 3 LDC tipifica exige que en la conducta que está siendo enjuiciada estén presentes los tres. Además, de acuerdo con los precedentes el articulo 3 LDC se dirige esencialmente a reprimir comportamientos que afecten significativamente a la competencia como señalan diversas resoluciones de la CNC (entre otras, las resoluciones de 30 de noviembre de 2007, Expte. NUM007, La tienda en casa; de 11 de marzo de 2008, Expte NUM008, Tu Billete; de 29 de junio de 2009, Expte NUM009, CorreosNiajes Crisol; de 28 de julio de 2009, Expte. NUM010, La Sexta; de 30 de noviembre de 2009, Expte NUM011, AGUARDIENTES; de 30 de junio de 2010, Expte NUM012
, TELEFONICA; de 2 de diciembre de 2010, Expte NUM013, cofradía de Pescadores de Sant Pere de I' Atmella).
En relación con el primer requisito, la existencia de una infracción de la LCD, la DC considera que las limitaciones impuestas por CAIXABANK al denunciante en relación con el acceso de sus clientes a FINTONIC y los contactos de la entidad con clientes del agregador, se justifican por motivos de seguridad contra el fraude y protección de datos personales. A juicio de CAIXABANK (folio 669) la actividad de FINTONIC debilita la robustez de los mecanismos de autenticación del sistema de banca electrónica, por lo que CAIXABANK no podría garantizar la seguridad y privacidad integral de los datos de los clientes.
Además, la DC también señala que CAIXABANK ofrece alternativas al denunciante para evitar estas restricciones, como la firma de un contrato de usuario autorizado o apoderado entre el cliente y el agregado financiero, que garantice que se cumplan los protocolos de seguridad de la entidad y poder identificar claramente el usuario que accede a la información del cliente (folios 661, 774,...
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