SAP Málaga 84/2022, 8 de Marzo de 2022
| Ponente | RAFAEL LINARES ARANDA |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:564 |
| Número de Recurso | 59/2020 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 84/2022 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. JOSE GODINO IZQUIERDO
MAGISTRADO Sr. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sra Doña BEATRIZ SANCHEZ MARIN.
Procedimiento: Rollo nº 59/2020
Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 2 MARBELLA, PA N.º 70/2017 .
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 84/2022
En Málaga, a ocho de marzo de dos mil veintidos
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto, en juicio oral y publico, la causa seguida con el número arriba indicado, de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 70/2017, del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Marbella, por supuesto delito contra la salud publica.
Contra Gervasio, titular del D.N.I. nº NUM000, nacido en SEVILLA el día NUM001 /1986, hijo de Herminio y Modesta, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002, CAMINO000 NUM003 de la localidad de MIJAS-COSTA, MÁLAGA, con antecedentes penales; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en prisión provisional por esta causa, desde el día 18 de diciembre de 2015 hasta el día 22 de enero de 2016, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña. María José Cabellos Menendez, y asistido por el letrado D. Francisco de Santa Clara Gallardo Diaz.
Contra Miguel, titular del N.I.E. nº NUM004, nacido en Martil, Marruecos el día NUM005 /1983, hijo de Onesimo y Marí Jose, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM006 de la localidad de MARBELLA, sin que consten antecedentes penales; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Torres Chaneta, y asistido por la letrada Doña. Cristina Muñoz Ubiña, en sustitución de Doña Sara Borrego González.
Contra Romualdo, titular del D.N.I. nº NUM007, nacido en Málaga el día NUM008 /1987, hijo de Secundino y Antonieta, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM009 de la localidad de Fuengirola, con antecedentes penales; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en prisión provisional por esta causa, desde el día 18 de diciembre de 2015 hasta el día 4 de marzo de 2016, representado
por la Procuradora de los Tribunales Doña. María Concepción Martín Jiménez, y asistido por la letrada Doña. María Cristina Castillo Solano.
El Ministerio Fiscal estuvo representado por el Ilmo Sr. D. Valentín Bueno Cavanillas. El Señor Magistrado Don Rafael Linares Aranda, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.
Con fecha de ayer tuvo lugar en esta Sala, la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito contra la salud pública contra los acusados Gervasio, Miguel y Romualdo, con el resultado que consta en la videograbacion efectuada. Se aporto documental que quedó unida a autos.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de los art. 368 párrafo primero, 369.1.5 º, y 370.3 - extrema gravedad y uso de embarcacion - del C. Penal del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Gervasio, Miguel y Romualdo, concurre la atenuante de dilaciones indebidas, 21.6. cp, procede imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 5.000.000 euros o 1 año de arresto sustitutorio en caso de impago; inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Decomiso del hachís. Costas procesales por igual.
Las defensas solicitan el dictado de una sentencia absolutoria para sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el helicóptero Argos I del Servicio de vigilancia aduanera, avistó sobre las 17 horas del dia 11 de diciembre de 2015, una embarcación semirrígida con tres motores fueraborda, - cargada con bultos con la morfología de los que se emplean habitualmente en el transporte de hachís- que se dirigía a la costa, con rumbo noreste. A las 19 horas se hace cargo del control de la embarcación el patrullero Alcaudón II, localizando a la citada embarcación, que navegaba sin luces, a una velocidad de cinco nudos y con rumbo noroeste, sumándose al seguimiento, el patrullero Aguila II.
Sobre las 22 15 horas la embarcación toma tierra, en las coordenadas 36 29.5 N y 004 48.3 W, término municipal de Marbella (Málaga), pudiendo observar los funcionarios como varias personas salen de una calle cercana y se dirigen a la embarcación semirrígida procediendo a desembarcar los fardos para trasladarlos a tierra.
Sobre las 22.21 horas, la embarcación procede a darse la la fuga, mar adentro, mientras que los individuos que la descargaban comienzan a huir introduciéndose en casas de las inmediaciones de calle adyacentes. Funcionarios del helicóptero Argos I salen en persecución de las personas que huyen a pie localizando dos furgonetas con las puertas abiertas con bultos en el interior de una ellas y las llaves de contacto puestas.
El patrullero Alcaudón II sale en persecución de la embarcación abandonando dicho seguimiento sobre las 22,30 horas, - al ser imposible alcanzar el objetivo, por su elevada velocidad -.
Los acusados Gervasio, Romualdo,y Miguel, junto a otras personas no identificadas, participaron en la introducción en territorio nacional de sustancias estupefacientes para su posterior distribución y venta a terceras personas, mediante la descarga en la playa de Costabella de la localidad malagueña de Marbella de un total de 46 fardos que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser resina de cannabis sativa (hachís) con un THC de 13,6 %, con un peso neto de 1.371.672,4 gramos, valorada en 2.235.740,60 euros.
Los agentes de policía Nacional con carne profesional numero NUM010 y NUM011, que se sumaron la búsqueda de las personas que descargaban los fardos, desde el punto donde se encontraban las furgonetas, localizaron diversas huellas de pisadas mojadas, siguen ese rastro y a la altura del numero NUM012 de la CALLE000, concretamente en la casa llamada " DIRECCION003 " observan huellas que finalizan en el muro de la misma, por lo que deciden inspeccionar el jardín, localizando a un individuo escondido detrás de una palmera y junto a él un pantalón que se encuentran mojado y manchado de arena de playa procediendo a la detención del acusado Romualdo . Éstos mismos funcionarios continúan con la batida por la zona, localizando frente a la casa número NUM013, en un descampado y detrás de unos arbustos escondido al acusado Gervasio quien
lleva la ropa y el calzado mojado y manchado de arena. A escasos metros localizan a un tercer individuo quien resultó ser el acusado Miguel, quien como los anteriores lleva la ropa y el calzado mojado y manchado de arena, por lo que procedieron a su detención.
Los funcionarios que iban a bordo del helicóptero de Vigilancia Aduanera "Argos I", interceptaron a la furgoneta Mercedes modelo Viano matricula .... KMZ cargada con 27 fardos de arpillera, junto a la cual se encuentra el turismo Citroen berlingo matrícula .... FBN, con las puertas de la zona de carga abiertas y vacía.
El turismo Citroen berlingo matrícula .... FBN fue denunciado como sustraído a las 10;42 horas del dia 16 de diciembre por Damaso, ante la Guardia Civil del puesto de Gaucin.
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Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente la salud de las personas tipificado en el art. 368, inciso final, por la introducción ilegal en territorio español de 46 fardos conteniendo resina de cannabis sativa (hachís), sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, y su posesión destinada al consumo de terceras personas se integra en la figura delictiva del precitado tipo penal, El análisis pericial farmacológico, cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por todas partes, como pericial documentada probó la naturaleza, pureza y peso de la sustancia intervenida.
Conviene recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 20 de octubre de 2016, relativa a que "el dato de concentración de Tetrahidrocannabinol (THC) en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia, y no su pureza, lo que sirve para diferenciar el hachís de sus derivados cannábicos (marihuana, aceite de hachís, etc). Por ello, como reiteradamente ha expuesto el TS (ya desde la STS 1.332/1995, de 29 de diciembre ), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas"
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Siendo de aplicación el subtipo agravado de extrema gravedad previsto en el art. 370.3º del C.P ., pues se ha utilizado una embarcación para el transporte de la droga, habiendo declarado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia nº 886/2012 de 7 de noviembre ) que "...procede tal calificación en los supuestos en los que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. Esta redacción del precepto fue introducida por la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, ampliando las...
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