SAP Guipúzcoa 45/2022, 7 de Marzo de 2022
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2022:224 |
| Número de Recurso | 3058/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 45/2022 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-19/000699
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2019/0000699
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 3058/2021 - A // 3058/2021 - BP Laburtuko apelazioko erroilua
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 10/2020 // 10/2020 Prozedura laburtua
Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Mariano
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
S E N T E N C I A N.º 45/2022
Ilmos./Ilmas. Sres./as:
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª.CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 7 de marzo de 2022
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, han visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 10/20 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de resistencia a agentes de la autioridad en el que figura como apelante D. Mariano .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 03 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastian.
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián, se dictó Sentencia con fecha 03/03/21 que contiene el siguiente
FALLO
"1.-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mariano, como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del artículo 556 del código penal, en concurso ideal con dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
Por el delito de resistencia, la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.
Por cada uno de los delitos leves de lesiones, la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago
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- En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará al agente de la Ertzaintza con número profesional NUM001 en la cantidad de 150 €, y al agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 en la cantidad de 120 €, en ambos casos por las lesiones causadas.
-
- Todo ello con la expresa imposición de las costas del procedimiento al condenado."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Mariano se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24/05/21, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3058/21, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
VISTO:
Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
HECHOS PROBADOS
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.
Se alza la representación procesal de D. Mariano frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su absolución o subsidiariamente estime que los hechos son constitutivos de un delito leve del art.556.2 CP e imponga la pena de multa de un mes a razón de 6€/día.
Se esgrimen como motivos de recurso:
-
- Infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 de la CE.
La Sentencia condena a nuestro defendido como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del artículo 556 del CP, en concurso ideal con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP.
La condena se produce por la reacción que tuvo el acusado cuando los agentes de la policía autonómica vasca decidieron practicarle un registro corporal. Es decir con ocasión de una diligencia policial particularmente intrusiva. En estas circunstancias, la Sentencia parte de la premisa de que dicha diligencia se practicaba cumpliendo los requisitos legales en el modo de llevarla a cabo y a su vez de que el relato exculpatorio del acusado no ha sido respaldado.
Es decir, se parte de un evidente desequilibrio al otorgarle pleno poder probatorio a lo manifestado por los agentes y a su vez nulo poder a lo manifestado por el ciudadano que protestaba ante la forma y modo en que los agentes llevaban a cabo esa diligencia.
De la lectura de la sentencia se desprende que se parte de la legitimación de los agentes para el registro corporal del acusado sin que merezca considerarse la petición de explicaciones o motivos para tal actuación y su finalidad. Porque ya había hablado con los policías municipales que allí ya estaban y se estaba esclareciendo que por su parte no había habido ningún mal gesto hacía una chica que ya había manifestado que no iba a presentar ninguna denuncia contra él.
En estas circunstancias, sin que hubiese motivo para una detención, sin que se le comunicase que se procedía a ello, ni porque motivo, se inicia un registro corporal delante de todas las personas que allí estaban, lo que por sí mismo constituye un acto intrusivo por cuanto que además de la situación de colocarlo de espaldas y tocar directamente el cuerpo de la persona a la que de esta forma se la muestra ante todas las demás como una persona que presuntamente ha cometido una infracción, en estas circunstancias directamente se procedió a reducirlo y consiguientemente detenerlo por protestar y pedir explicaciones ante el "cacheo" de que era objeto.
Registro corporal que nada tenía que ver con la situación por la que había sido requerido por los agentes de la policía local. Y registro que además dio como resultado lo que consta en el atestado al Folio 27, Teléfono LG color negro; un llavero con llaves; 4 pulseras; una cadena con colgante en forma de sable; una cartera billetero color gris; NIE del detenido; tarjeta Osakidetza del detenido; Tarjeta visa de Lacaixa a nombre del detenido" y que como decimos nada se obtuvo de tal diligencia.
En ningún momento estuvo en el ánimo del acusado ofender a la autoridad. Simplemente protestó por el trato que estaba recibiendo que consideraba absolutamente desproporcionado para la situación en la que se encontraba pues había sido requerido por la policía municipal ante la llamada de alguna persona que le atribuía algún comportamiento incorrecto con una chica que dijo que no había pasado nada y que no ponía denuncia ninguna.
Desproporcionado y además no se le informaba de lo que motivaba tal actuación, la causa del por qué habían decidido someterlo directamente a un registro corporal, sin ninguna previa diligencia de información de motivo para dicha práctica, ni de su finalidad.
En relación a los registros corporales externos regulados en el artículo 20 de la LOPSC, debemos señalar que deben someterse a un estricto cumplimiento de los requisitos legales enumerados en su apartado 2.
Tratándose de una diligencia particularmente intrusiva, debe ponerse un especial cuidado en su realización, con estricta observancia de los principios recogidos en los artículos 16.1 y 20.3 de la ley y por ello, a fin de permitir un control posterior de las causas y el modo en que se ha practicado, debe dejarse constancia de los motivos e identidad de los agentes que la adoptaron.
No concurre en el presente caso el dolo específico del delito y sin ese elemento subjetivo no se completa el tipo del que viene siendo acusado y condenado por el juzgado de lo penal núm. 5 y consecuentemente solo cabe la absolución o subsidiariamente calificar los hechos como delito leve del art. 556.2 CP
El juzgador de instancia descarta en su sentencia el ánimo de desobedecer gravemente, al señalar que el ánimo era el de ofender, lo que debería llevar como decimos a calificar los hechos como constitutivos de un delito leve del art. 556.2 CP. Máxime atendiendo incluso a la propia jurisprudencia citada en la sentencia, STS 837/2017 de 20 de diciembre, que señala que "la resistencia pasiva no grave, (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia."
No podemos pasar por alto las valoraciones que en la sentencia se realizan sobre el comportamiento del acusado en la sala, " estado de alteración que el mismo muestra, aún en el acto del plenario, y que es consistente en una actitud irascible compatible con un comportamiento agresivo como el referido", cuando el acusado se encontraba en la sala de juicios, en una situación para él extraordinaria, lo que añadido a que es extranjero y tiene un fuerte acento y parcas expresiones debía haber sido adecuadamente valorado, y sin embargo se ha utilizado en su contra.
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- Infracción del art. 556.1 CP por indebida aplicación.
La siempre difícil cuestión de la distinción entre las acciones típicas del art. 550, 556 y 634 del CP, y en este caso 556 .1 y 556.2 habitualmente se venía resolviendo con arreglo a consideraciones de índole casuística, y como dice nuestra Audiencia la tipificación viene sufriendo fluctuaciones circunstanciales.
Y la actual jurisprudencia ha atenuado la radicalidad del anterior criterio de que todo empleo de fuerza era atentado, dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado de los meramente pasivos que comportan acometimiento propiamente dicho, ( STS 17/12/2008) evitándose así...
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