STSJ Andalucía 537/2022, 3 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 537/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION NÚM. 1386/2020
SENTENCIA NÚM. 537 DE 2022
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a tres de marzo de dos mil veintidós.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1386/2020 dimanante del procedimiento abreviado número 214/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada; siendo parte apelante la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA representada por la Abogacía del Estado; figura como parte apelada, D. Juan Antonio, que no se personó ante esta Sala.
Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Juan Antonio, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 26/03/2018, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó la sentencia número 325/2019 el día 20 de noviembre de 2019, estimando el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución administrativa denegatoria.
Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, al ser la resolución administrativa impugnada ajustada a Derecho. El actor se opuso a la estimación del recurso de apelación interpuesto, si bien no se personó ante esta Sala.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia (número 325/2019), de fecha 20 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada, cuyo fallo estimó el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución administrativa denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial.
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto al quedar probado que con la documentación aportada por el recurrente (de nacionalidad marroquí) sus progenitores nacieron en el territorio del Sahara que fue administrado por España, aceptando la motivación de la demanda de que tal circunstancia queda demostrada por el recibo de MINURSO de sus padres, por lo que pueden considerarse españoles de origen.
El Abogado del Estado apela la sentencia antes citada por cuanto no quedó acreditado que el actor sea hijo de padres originariamente españoles, tal y como exige el art. 124.3 R. Decreto 557/2011, porque no hay constancia en el expediente de título inscrito en el Registro Civil español. Aduce que hay una valoración errónea o inadecuada de las pruebas, no estando acreditada la nacionalidad de origen de sus progenitores, como alegó el actor y estimó la sentencia apelada.
Además, el Abogado del Estado sostiene que la condición de español de origen solo puede venir acreditada por inscripción en el Registro Civil español, bien por inscripción inicial o bien por la opción dada por el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto. No siendo una prueba el recibo de MINURSO, que además se utiliza para un certificado de concordancia. Además sostiene que consta que los padres del actor nacieron el DOUAR AIT, LAkSABI, GUELMIN, territorio que nunca estuvo bajo soberanía española.
Dispone el art. 124.3.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX) que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar: " b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."
Impugnado por la Abogacía del Estado la condición del origen español de los padres del actor, debemos analizar tal requisito como fundamental en la estimación o desestimación del recurso de apelación. Pero debemos comenzar señalando que el precepto citado del reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), desarrolla el art. 31.3 de esta ley orgánica, que dispone:
La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.
Lo anterior debe mencionarse por cuanto, tanto el precepto legal, como el reglamentario, califican las circunstancias como excepcionales, por lo que la interpretación de las mismas ha de realizarse de manera no extensiva, y por tanto debe acreditarse el requisito exigido en el art. 124.3.b) RLOEX, que es el que regula la autorización de residencia solicitada por el actor, y que exige el art. 128.1.c) del citado Reglamento ejecutivo de la LOEX, que exige documentación acreditativa del requisito de españolidad de origen del progenitor aducido, en el caso del actor de su padre, según la demanda, y según la sentencia también de la madre, pese a que en la demanda se menciona la gran dificultad para la demostración del origen español de la misma, pues en el recibo de MINURSO se hace constar que ella nació en GUELMIN.
En la sentencia apelada, según ya hemos avanzado, se dice que los padres del actor son españoles de origen, sin embargo de un examen de los autos (expediente administrativo) no resulta acreditado tal dato fáctico, por lo que en este aspecto debemos estimar el recurso del Abogado del Estado, pues no existe a juicio de esta Sala la necesaria acreditación respecto a la nacionalidad española de origen de alguno de los progenitores. En el recurso interpuesto, estimado en la sentencia, se parte que como su padre nació en territorio del Sahara, en el año 1960 en AIN RAHMA, tal circunstancia ya acredita la españolidad de origen.
El motivo alegado por el actor (nacido en DOUAR AIN LAHMAR el NUM000 /1992) para sostener la nacionalidad española de su padre es por iure soli . Parte que como su padre y también su madre, nacieron en el Sahara español, este hecho ya permite declarar la nacionalidad de origen de los mismos. Pero se trata de
documentos que no pueden acreditar la nacionalidad de origen como afirmó el actor y acogió el fallo apelado. En primer lugar porque el nacimiento en el territorio del Sahara administrado por España no acredita ser español de origen por este solo hecho.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995, ponente: González Navarro), ya cerró la interpretación de que el nacimiento en el territorio colonial español permitiera considerar que por iure soli se disponía de nacionalidad española de origen, como se infiere de su fundamento de derecho cuarto que dice:
"Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la "retrocesión" de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.
Y es que solamente...
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