SAP Las Palmas 134/2022, 2 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 02 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 134/2022 |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000612/2016
NIG: 3501642120140022060
Resolución:Sentencia 000134/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000793/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Diana
Testigo: Javier
Perito: Elvira
Perito: José
Perito: Julio
Apelado: Esperanza ; Abogado: FERNANDO JOSE DE LA FUENTE CARRAL; Procurador: MARIA TERESA VICTOR GAVILAN
Apelante: Lorenzo ; Abogado: ROSARIO MARIA PILAR MEDINA RUIZ; Procurador: MARTA PEREZ RIVERO
Apelante: AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA; Abogado: GUILLERMO JOSE PEREZ RIVERO; Procurador: MARTA PEREZ RIVERO
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SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de MARZO del 2.022.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de LAS PALMAS de GRAN CANARIA, de fecha 28 de MARZO del 2.016 en el procedimiento ordinario número 793-2014 seguidos en esta alzada, a instancia del apelante y demandados D. Lorenzo y la entidad aseguradora AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA representada por la Procuradora de los Tribunales Dñ. MARTA PÉREZ RIVERO y defendido por el letrado D. GUILLERMO PÉREZ RIVERO, contra la apelada y demandante en este procedimiento D. Rosendo, Dñ. Ramona, y D. Jose Francisco ( luego por sucesión procesal de los dos primeros D. Jose Francisco y Dñ. Esperanza, quien actúa en su representación y tutora del anterior) representados por la Procuradora de los Tribunales Dñ. TERESA VÍCTOR GAVILÁN, y defendidos por D. FERNANDO de la FUENTE CARRAL y Dñ. ROSARIO MEDINA RUIZ.
El Fallo de la Sentencia apelada de 28 de MARZO del 2016 ( folio 358) dispuso lo siguiente:
. ESTIMANDO en parte la demanda formulada por la representación de D. Antonieta y D. Rosendo, actuando en su propio nombre y representación y en nombre de su hijo menor, D. Jose Francisco ( Dñ. Ramona sucedida procesalmente por su hijo D. Rosendo ) contra D. Lorenzo y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), condeno a los demandados a que de de forma solidaria indemnicen a los padres demandantes en la suma d 280.000,00 euros incrementados, respecto de la entidad aseguradora, en los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro
Cada parta abonará sus costas y las comunes por mitad.
En el Auto de 18 de abril del 2016, se acordó aclarar la anterior resolución ( folio 378):
... SE RECTIFICA la Sentencia, de fecha 28/03/16, en el sentido de que donde dice que la Letrada de la parte actora es Dñ. ANTONIA SÁNCHEZ MARRERO, debe decir que el letrado es D. FERNANDO de la FUENTE CARRAL.
?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En esta alzada se ha producido una sucesión procesal, en la parte de los apelados. La sucesión en el proceso - en ambas instancias- ha ocurrido de la siguiente forma:
-En la instancia la demanda se interpuso por Dñ. Antonieta y D. Rosendo, en su propio nombre y en representación de su hijo D. Jose Francisco . Éstos actuaron representados por la Procuradora de los Tribunales Dñ. TERESA VÍCTOR GAVILÁN y D. FERNANDO de la FUENTE CARRAL.
-Estando el procedimiento en la instancia falleció Dñ. Antonieta . Por Decreto de 20 de MAYO del 2015, le sucedió su hijo D. Jose Francisco (folio 320, procedimiento principal). Las partes siguieron con la misma defensa y representación.
-En la alzada falleció D. Rosendo . A éste le sucede en el proceso sus hijos Dñ. Esperanza y D. Jose Francisco .
Dñ. Esperanza actúa en el proceso representada por la Procurador de los Tribunales Dñ. TERESA VÍCTOR GAVILÁN y defendida por Dñ. ROSARIO MEDIA RUIZ, como consta en el Auto de 4 de FEBRERO del 2022.
D. Jose Francisco actúa a través de su tutor - por ser menor - representándole su hermana Dñ. Esperanza, según Auto de 23 de SEPTIEMBRE del 2020. Éstos actúan representados por la Procuradora de los Tribunales Dñ. TERESA VÍCTOR GAVILÁN y D. FERNANDO de la FUENTE CARRAL.
Por diligencia de ordenación de 7 de FEBRERO del 2022, se designó ponente a D. JUAN LUIS EGEA MARRERO, pasando los autos a resolver sobre la proposición de prueba.
Por Auto de 8 de FEBRERO del 2022, se acordó admitir como medio probatorio la mas documental, presentada en la alzada por los apelados.
Por Providencia de 9 de FEBRERO del 2022 se señaló para estudio, votación y fallo el día 23 de FEBRERO del
2.022.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.
EL PROCEDIMIENTO en INSTANCIA. LA SENTENCIA de INSTANCIA.
1.1. La demanda la interpusieron Dñ. Antonieta D. Rosendo en su propio nombre y representación y en la de su hijo D. Jose Francisco .
Los demandantes en la instancia alegaron lo siguiente:
-Que Dñ. Antonieta, acudió el 29 de FEBRERO de 2012, al centro de fertilidad IVI. Que acudió a la reproducción asistida y se le transfirió un embrión por la técnica de fecundación in vitro, con óvulo de donante. La fecha prevista de parto sería el 15 de NOVIEMBRE del 2.012.
-Que el ginecólogo que le atendió durante el embarazo fue D. Lorenzo . Que este doctor acordó hacer dos ecografías y cribados prenatales ( o screening prenatal).
Estas pruebas permiten ver si las gestantes tienen una mayor o menor probabilidad de ser portadoras, de un feto con una anomalía cromosónica ( cromosoma 21); o DIRECCION000
El de la CLINICA000 de 8 de MAYO del 2012, arrojó un resultado de 1:50, cuando el riesgo alta esta en la frecuencia igual o mayor 1:250-300.
El de la CLINICA001 se hizo el 11 de MAYO del 2012, el riesgo estaría en 1:179.
-Las dos pruebas concluyen con un riesgo alto. Que en el cumplimiento del protocolo médico ( fuente de PROSEGO) aconseja hacer una técnica invasiva confirmatoria ( la amniocentesis, o biopsia corial).
-Que al no haberse hecho la prueba o al menos haberse informado de poder hacerse la prueba, se ha incumplido la lex artis; se ha dejado de cumplir el protocolo médico. La gestación siguió su curso normal, generando a sus patrocinados una pérdida de oportunidad sobre la decisión de continuar o no con la gestación.
-El menor Jose Francisco nació el NUM000 del 2012, con el fenotipo de DIRECCION000 alto.
-Los demandantes reclaman una reparación por daños morales y materiales.
1.2. El demandado D. Lorenzo se opuso alegando ( folio 245 y ss), lo siguiente:
-La parte opuso que la acción estaba prescrita. Que la responsabilidad era extracontractual.
-La parte admite que Dñ. Antonieta vino a su consulta remitida por el centro IVI, para el seguimiento de su embarazo.
Que vino por primera vez a su consulta el 23 de ABRIL del 2012. Que entonces acompañó un informe de la CLINICA002 de 23 de ABRIL del 2012, en el tratamiento ya se recomendaba triple screening.
-Que el Sr. Lorenzo no hace la prueba del triple screening o cribado prenatal. Que el Dr. Lorenzo recomienda hacer la prueba al Doctor Bernardo .
Que se le informó para que era, como lo acredita el hecho que el cribado o triple screening se hizo en dos centros. Que esta prueba sirve para justificar otros procedimientos mas invasivos, como la amniocentesis o biopsia corial.
-Que el Sr. Lorenzo aconsejó ir al centro del doctor Bernardo, no así al centro CLINICA000 ; que la interesada fue por su cuenta a éste.
-Que la prueba en el centro CLINICA000 de 8 de MAYO del 2012, tiene un resultado de 1:50. Ante estos resultados acudió al Sr. Lorenzo, sin que le mostrase ni el resultado ni una analítica pedida en CLINICA000 el 10 de MAYO del 2012. Que se le aconsejó que la repitiera en la clínica del doctor Bernardo .
-Que la prueba del centro Bernardo, también arrojó un resultado idéntico, el riesgo alto que el feto padeciese de síndrome de DOWN.
-Que la paciente acudió a la consulta del Dr. Lorenzo el 28 de MAYO del 2012, la paciente le informó de la prueba del triple screeming, sin llevarle el resultado.
Que el Dr. Lorenzo le informó del riesgo alto de que el feto tuviese DIRECCION000 . La señora respondió que no iba hacerse ninguna prueba invasiva, que su intención no era abortar.
Que se mandó hacer una ecografía nivel II y nivel III.
Que la información fue verbal - tal como exige la ley- que no tiene obligación de dar la información por escrito.
-Que es verosímil que la actora supiese el significado de los datos, que es lo que había que hacer - la prueba diagnóstica invasiva.
En el informe de la CLINICA000,en la que se advierte de esta prueba, le recomienda que espere al resultado del cribado.
-Que el 28 de JUNIO del 2012, tras nuevas pruebas - eco morfológica nivel III - es remitida por el Sr. Lorenzo -no sin reticencias - a la unidad de alto riesgo del HOSPITAL000 ; no se apreció ni ascitis ni malformación fetal.
-Que no ha habido un quebrantamiento de la LEX ARTIS, que ya el 8 de MAYO del 2012 se recomendó pruebas mas específicas. No es cierto que ignorasen el desconocimiento de la posibilidad de nacer con DIRECCION000
.
Que la paciente no consintió que se hiciese la amniocentesis.
También contestó y se opuso la entidad aseguradora AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA) ( folio 264 y ss)
-La parte hizo suyo los hechos alegados...
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