SAP Barcelona 147/2022, 25 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 147/2022 |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120198174706
Recurso de apelación 138/2021 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 483/2019
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Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0658000012013821
Parte recurrente/Solicitante: Adelina
Procurador/a: ANNA ALBALATE DALMASES
Abogado/a: JUAN TORRES GARCIA
Parte recurrida: Lucio
Procurador/a: MARC CASTAÑON PUELL
Abogado/a: Ana Maria Xapelli Font
SENTENCIA Nº 147/2022
DÑA.MERCEDES CASO SEÑAL
DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 25 de febrero de 2.022.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba identificadas ha visto en grado de apelación los autos de Guarda y alimentos nº 483/19 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 por demanda de DOÑA Adelina, representada por la Procuradora de los Tribunales sra. Albalate y asistida por el Letrado sr. Torres, contra DON Lucio, representado por el Procurador de los Tribunales sr. Castañón asistido por la Letrada sra. Xapelli, con intervención del Ministerio Fiscal, a los que se acumularon los autos de Guarda y alimentos nº 515/19 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de ese mismo partido por demanda de DON Lucio contra DOÑA Adelina y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora en el pleito originario contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 12 de agosto de 2.020 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA. En los autos de Guarda y alimentos nº 483/19 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 12 de agosto de 2020 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"Estimo parcialmente la demanda interpuesta y decido las siguientes medidas definitivas:
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- La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.
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-La atribución de la guarda y custodia de Emilio será compartida entre sus progenitores, Adelina y Lucio . Cada uno de los progenitores tendrá al menor en semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas, hasta el siguiente viernes a la entrada en el colegio, o en su defecto a las 17:00 horas. Asimismo, se acuerda fijar un día de visita intersemanal a favor del progenitor que esa semana no esté en compañía del menor y que, a falta de acuerdo, se fija en martes desde la salida del colegio, o en su defecto a 17:00 horas, hasta el día siguiente a la entrada del centro escolar, o a las 9:00 horas en su defecto. Si no hay colegio, será recogido el día que corresponde a las 10 horas y reintegrado o bien en el colegio o en el domicilio del progenitor a las 10 horas. Salvo acuerdo distinto de los progenitores, durante los años pares, las vacaciones de navidades, a la hora de salida de la escuela del menor del último día lectivo irá el padre a recogerlo y lo tendrá consigo hasta las 20:00h del día 31 de diciembre, que lo irá a entregar al domicilio materno. Desde este momento la madre tendrá consigo al menor y a la hora de salida de la escuela del menor el viernes tras finalizar las vacaciones volverá el padre a recoger al menor a la escuela, reanudándose el régimen ordinario de guarda y custodia compartida. Durante los años impares el régimen será a la inversa. Se considerará año par aquel en que las vacaciones de navidades comiencen en año par. Salvo acuerdo distinto de los progenitores, en las vacaciones de Semana Santa se seguirá el mismo régimen vacacional antes dicho, si bien el primer turno discurrirá desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Jueves Santo a las 12:00 horas. El turno 2º irá desde el Jueves Santo a las 12:00 hasta la reanudación de las clases escolares. Salvo acuerdo distinto de los progenitores, las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto distribuyéndose en los siguientes períodos: a) 1 de julio a las 10:00 horas a 15 de julio a las 20:00 horas y 1 de agosto a las 20:00 horas a 15 de agosto a las 20:00 horas. b) del 15 de julio a las 20:00 horas al 1 de agosto a las 20:00 horas y del 15 de agosto a las 20:00 horas al 31 de agosto a las 20:00 horas. En cualquier caso, y a falta de acuerdo los primeros períodos vacacionales serán disfrutados por el padre en los años impares y por la madre en los años pares y viceversa. Las entregas y recogidas durante estos períodos se realizarán en el domicilio del progenitor que lo tenga en su compañía en cada momento.
Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el régimen de visitas y vacacional se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio del menor. En el día de cumpleaños del menor los dos progenitores tendrán derecho a disfrutar de Emilio de modo que el progenitor que no lo tenga consigo ese día podrá estar con el menor de 18:00 a 20:00 horas si es un día entre semana o de las 17:00 a 20:00 si fuera fin de semana. A fin de facilitar la comunicación de las menores con ambos progenitores, aquél que no las tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o internet en horario de 17:00 horas a 20:30 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.
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- Mientras la Sra. Adelina no encuentre un trabajo estable que le suponga unos ingresos mensuales netos de como mínimo 1.000 euros, el padre deberá asumir los gastos de AMPA, material escolar, comedor escolar, matrícula escolar y mutua sanitas. Para el caso de que la situación laboral de la Sra. Adelina cambiase (lo cual deberá comunicar al Sr. Lucio ) obteniendo, como se ha dicho, unos ingresos en nómina de un mínimo de 1.000 euros mensuales netos, el Sr. Lucio dejará de abonar el referido importe, haciéndose cargo, por tanto, ambos progenitores de los alimentos del hijo en común mientras conviven con él y de la mitad de los gastos de AMPA, material escolar, comedor escolar, matrícula escolar y mutua Sanitas. En cuanto a los gastos extraordinarios del
hijo en común, en atención a la mayor capacidad económica del Sr. Lucio, deberán ser atendidos por ambos progenitores en la proporción solicitada por la actora de un 80% a cargo del padre y un 20 % a cargo de la madre. Si la situación laboral de la Sra. Adelina cambia en los términos ya referidos serán abonados al 50%.
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- No procede fijar una pensión alimentaria a favor de la Sra. Adelina . "
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución DOÑA Adelina interpuso recurso de apelación a cuya admisión y estimación se opuso el contrario. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidas las actuaciones en esta Sección descartamos la necesidad de celebración de vista y proveemos sobre la prueba propuesta. El día 24/2/2.022 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García, que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Adelina CONTRA LA SENTENCIA DE 12 DE AGOSTO DE 2.020.
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Admisibilidad del recurso.
Tal como anticipamos la parte recurrida, en el trámite previsto en el art. 461.1 LECivil al que remite el art. 458.3.III LECivil, denuncia que el recurso formulado por la sra. Adelina sería inadmisible conforme al art. 277 LECivil por haber omitido, en contra de lo ordenado por el art. 276.1 y 2 LECivil, el traslado de copias al tiempo de su interposición. Esta cuestión, la de la admisibilidad de la apelación, ha de ser la primera a examinar por este tribunal ( art. 465.5 LECivil) pues de ser acogida convertiría en innecesario el estudio del recurso, que se vería abocado al rechazo ( SsTS de 18/4/05, 17/7, 1/09, 7/11, 17/12 de 2.008, 13/10/09 y 19 de mayo de 2.011).
La Sala, en línea con la jurisprudencia emanada de los Tribunales Constitucional y Supremo, no comparte la rigorista tesis del sr. Lucio que cercena, sin justificación, el derecho reconocido a la contraparte en el art. 24.1 C.E. en su modalidad de acceso a los recursos legalmente establecidos ( SsTC 58/2002, de 11/3, 177/2003, de 13/10, 182/2004, de 2/11 y 134/2005, de 23/3 citadas por las SsTS de 9/12/10 y 27/6/13).
Esto es así porque, aunque es cierto que el escrito de interposición presentado el último día del plazo no fue acompañado del preceptivo traslado de copias al procurador de la contraria y que el Tribunal Supremo ha considerado en este caso insubsanable esa omisión (SsTS 587/0 de 29/9 y 360/18 de 15/6), no podemos olvidar que es la misma jurisprudencia la que advierte que "no pueden trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia ( AATS de 22 de enero de 2002, rec. de queja 2224/2001, y de 9 de abril de 2002, rec. de queja 2362/2001), ambos conformes con lo declarado por el Tribunal Constitucional en la ya...
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