SAP Madrid 70/2022, 23 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 70/2022 |
| Fecha | 23 Febrero 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0170471
Recurso de Apelación 534/2021 C-3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1023/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. ESTHER LUCIA CALATRAVA GIL
APELADO: D./Dña. Javier
PROCURADOR D./Dña. MARTA SILLERO GARCIA
SENTENCIA Nº 70/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario Nº 1023/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante BANCO DE SANTANDER S.A, representada por la Procuradora Dª. Esther Lucía Calatrava Gil, y de otra, como demandante-apelado D. Javier, representado por la Procuradora Dª Marta Sillero García.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA CARMEN ROYO JIMENEZ
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61, de Madrid, en fecha 3 de marzo de 2021, se dictó sentencia nº 46/2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sillero García, en nombre y representación de Javier, condenando a BANCO SANTANDER S.A .a abonarle la suma de 30.691,50 euros, más los intereses contabilizados desde cada una de las aportaciones hasta la sentencia y los procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada que se opuso, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de junio de dos mil veintiuno, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de febrero de dos mil veintidós.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
En el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de MADRID se tramito procedimiento de Juicio Ordinario nº 1023/2019 instado por la representación procesal de D Javier frente a BANCO SANTANDER
S.A reclamando la cantidad de 30.691,50 € más los intereses legales correspondientes conforme a la Ley 38/1999 de 5 de noviembre (LOE ) y la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, basándose en que el actor compro a la promotora AIFOS ARQUITECTRURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., una vivienda en la promoción "LOMAS DE GOLF" URBANIZACION AÑORETA GOLF en el término municipal del Rincón de la Victoria en MALAGA el 11 de abril del 2002, entregando la cantidad de 30.691,50 € (doc. nº 3 a 8 de la demanda). Posteriormente por complicaciones urbanísticas no se pudo construir la citada vivienda, dando lugar por la promotora al comprador para permutarla por una vivienda en la promoción PARADOR DE AÑORETA, que el actor aceptó firmando el cambio el 26 de octubre del 2006 doc nº 10. Las promociones estaban avaladas por el BANCO DE ANDALUCIA hoy BANCO DE SANTANDER por avales doc nº 14 de la demanda que garantizaban la devolución de las cantidades al amparo de la Ley 57/68.
La parte demandada se opuso a la demanda inadmitiendo su responsabilidad alegando que el aval no cubría las promociones en las que el actor adquirió y permutó la vivienda pues se formalizó dos años después de la adquisición de la vivienda, y que además ninguno de los pagos efectuados por el actor fueron realizados en BANCO ANDALUCIA, BANCO POPULAR O BANCO SANTANDER, y que la financiación de la promoción en concreto la realizo CAIXA CATALUÑA, por ultimo retraso desleal al reclamar doce años después del supuesto incumplimiento.
La sentencia estimó la demanda condenando a BANCO DE SANATANDER S.A a satisfacer a la actora la cantidad de 30.691,50 € más los intereses contabilizados desde cada una de las aportaciones hasta la sentencia y los del artículo 576 de la LEC más las costas.
Frente a dicha resolución la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A interpone recurso de apelación alegando; error de la Juzgadora al considerar que estamos ante un supuesto de la Ley 57/68 cuando la vivienda le fue entregada al actor, que no reúne la condición de consumidor pues adquirió dos viviendas lo que se deduce su ánimo de especulación, que el actor pagó las cantidades en diversas entidades bancarias mediante descuentos de letras en diferentes entidades bancarias, la carencia de avales individuales ni generales sin que además fuera financiador de la promoción y para el caso de que se estimare la condición de avalista se alegó de forma subsidiaria la caducidad de la acción, retraso desleal y error en el cálculo de intereses .
La parte actora se opuso al recurso
El primer motivo del recurso es que no estamos ante un supuesto de la Ley 57/68 al haber sido entregada la vivienda en cuestión.
La sentencia dictada por la SECCION 8 de esta misma APM de fecha 16 de febrero del 2021 al respecto manifestó : "A este respecto cabe decir que tal como expone la sentencia el cumplimiento debe ser de orden material y jurídico. Como afirma la sentencia 696/2013, de 13 de noviembre, Rc. 1217/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-11-2013 (rec. 1217/2011 ), "la obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de inmuebles puede
entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador".
En este caso no es controvertido que no se ha hecho efectiva la entrega de la vivienda adquirida por los actores y no por causa imputable a los compradores que no han sido llamados al otorgamiento de escritura de compraventa".
Este es el supuesto en el que nos encontramos, que aun cuando la vivienda dos años después de la fecha prevista de entrega obtuvo la licencia de primera ocupación, y se entregaron las llaves al actor, nunca fue entregado el titulo pues nunca se firmó la escritura pública al no ser llamado el actor a dichos efectos.
El siguiente motivo del recurso sobre la condición de consumidor de la parte actora, se trata de un motivo nuevo alegado por la parte recurrente que no fue objeto de su contestación a la demanda ni por lo tanto fue objeto de debate entre las partes en primera instancia, luego no entraremos a conocer del mismo por aplicación del artículo 456 de la LEC.
Los motivos de recurso fundados en la posición de no avalista de la parte demandada y de no estar ante un supuesto de la LEY 57/68 serán analizados conjuntamente.
Analizado en particular el contenido de la póliza de garantía intervenida notarialmente de fecha 18 de mayo de 2006 se comparten esencialmente las argumentaciones expuestas por la Juzgadora "a quo" para estimar la demanda en su pretensión principal con base en lo previsto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968 y con base en la consideración de avalista de Banco de Andalucía en función del contenido de dicha póliza en cuanto expresa:
"
-
Que la Sociedad promotora, AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. (en lo sucesivo "la garantizada") está construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad.
B) Que el BANCO DE ANDALUCIA, S.A. tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas (en lo sucesivo el/los afianzado(s) y en favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio, en relación con la número 38/99 de 5 de noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UN MILLON DE EUROS), en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad.
C) Con independencia de la formalización de estas Pólizas, la entidad avalada solicitará por carta la prestación de cada aval, de forma individual, que podrá concederse dentro del límite autorizado.".
Se trata de un documento redactado por la propia entidad avalista (BANCO DE ANDALUCÍA), en el que además se establecen las correspondientes comisiones y plazo de validez ilimitado con relación al presente caso (en tanto se establece que los efectos de la garantía prestada por el banco expirarán el día en que todos y cada uno de los avales prestados a su amparo por el Banco le hayan sido devueltos, o se le acredite fehacientemente la extinción de los mismos), por lo que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad, que, abundando en la generalidad de la...
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