SAP Cádiz 58/2022, 22 de Febrero de 2022
| Ponente | IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO |
| ECLI | ECLI:ES:APCA:2022:432 |
| Número de Recurso | 26/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 58/2022 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043220200002650
S E N T E N C I A Nº 58
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 26/21-GU
Asunto 375/2021
PA 56/20, Diligencias Previas 426/20, Instrucción nº 5 de Jerez
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintidós de Febrero de dos mil veintidós
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 26/21, dimanante del Ptrocedimiento Abreviado 56/20 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Jerez, por supuesto delito contra la salud pública contra D. Jorge, nacido en Jerez de la Frontera el NUM000 de 1988, hijo de Lázaro y Blanca, con Documento Nacional de Identidad Número NUM001, con antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco García Cantero ; el acusado, representado por el Procurador D. Alberto Rico Aguilera, y asistido del Letrado D. Ildefonso Cáceres Marcos.
.-ANTECEDENTES DE HECHO-.
Con fecha ocho de Febrero de dos mil veintidós, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito contra la salud publica, con la agravante de reincidencia, a la pena de 4 anos y 10 meses de prisión y multa de 2340 € (correspondiente al triple) con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago de dos meses. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 56 y 44 del Código Penal) y costas.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste, y subsidiariamente la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
-.HECHOS PROBADOS-.
Queda probado y así se declara expresamente, que sobre las 11;40 horas del dia 17 de Mayo de 2020, los agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003 patrullaban cerca de la Plaza Melodía de Jerez de la Frontera, cuando vieron a una acumulación de personas, que iban y venían, por lo que decidieron vigilar desde una cierta distancia y sin que fueran vistos. El primero de los agentes con la ayuda de unos binoculares, pudo observar al acusado Jorge, condenado por sentencia firme de fecha 28 de Abril de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera en Procedimiento Abreviado 245/12, por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año de prisión, con accesoria legal y multa, pena que extinguió el 4 de Octubre de 2018 en ejecutoria 309/2014. Este vestía con una camiseta amarilla y un chaquetón oscuro, prenda esta que, dada la fecha, le llamó la atención al policía nacional, que persistió por ello en su vigilancia. Observó como el acusado llevaba una bolsa bandolera de color negro, y a su lado se encontraba un joven con un llamativo pelo rubio. Vieron como en diversas ocasiones, llegaban personas que se acercaban al acusado o a su compañero, y con el acusado se retiraban bajo un toldo de un bar allí existente, que quedaba fuera de la vista de los agentes, y tras pocos segundos, volvían a salir de él, marchándose las personas a continuación. Esto ocurrió en unas seis o siete ocasiones.
En un determinado momento, el acusado y su compañero se apercibieron de la presencia de los agentes, viendo el agente NUM002 como el acusado se descolgaba el bolso tipo bandolera y lo cogía con la mano, por lo que se fueron de la Plaza en dirección contraria a la de estos. Los agentes se dirigieron hacia la Iglesia de San Pablo, que era el sentido lógico de huida, y al ver a las dos personas les dieron el alto, saliendo corriendo la persona con pelo rubio, que en ese momento portaba el bolso bandolera. Ya los agentes habían avisado a los agentes NUM004 y NUM005, a fin de que le dieran apoyo. El agente NUM002 salió detrás de la persona de cabello rubio, persiguiéndolo pro las calles adyacentes, observando como arrojó el bolso al interior del Instituto "Francisco Romero Vargas", rebotando el bolso contra el enrejado, y quedando en la via publica. El agente pidió la ayuda de sus compañeros, por lo que el agente NUM003, que ya tenía identificado al acusado, al que los agentes conocían de otras intervenciones, lo dejó para ayudar a sus compañeros. Cuando observaron el contenido de la bolsa bandolera, fueron a arrestar al acusado, a quien interceptaron en la puerta del bloque NUM006 de la BARRIADA000 .
El bolso contenía en su interior 37 dosis envueltas individualmente en plástico verde, 25 dosis de sustancia estupefaciente envueltas individualmente en plástico blanco, la suma de de 202,15 euros, distribuidos de la siguiente manera: 4 billetes de diez euros; 5 billetes de cinco euros; un billete de veinte euros; 15 monedas de dos euros; setenta monedas de un euro; dieciocho monedas de cincuenta céntimos; veintitrés monedas de diez céntimos y nueve de cinco céntimos, además de un monedero de color gris.
La droga intervenida, después de ser analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, resultó ser:
1) Polvo blanco y ocre, que resultó ser una mezcla de cocaína y heroína, con un peso teto total de 2,627 gramos y una riqueza del 57,4% y del 11,9%.
2) Polvo blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto total de 1,747 granos y una riqueza del 78,8%.
El acusado fue ingresado en prisión, y a la llega a la misma, se le realiza analítica de drogas por tira de orina, con resultado positivo a metadona, cannabis, opiáceos y cocaína.
El acusado ha estado en situación de prisión provisional desde el 18 de Mayo de 2020 hasta el 12 de Junio de dos mil veinte, y desde el 11 de Noviembre de 2021 hasta el 8 de Febrero de 2022.
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Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína y la heroína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Productos estos de la cocaína y la heroína incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína y de la heroína como sustancias que causan grave daño a la salud(Sentencias de 11 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990 R.6361, 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992, entre otras muchas).
Y en el presente caso nos encontramos con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero, unida a la existencia de lo que pudieron ser varias transacciones, si bien es cierto que esto último no puede afirmarse a ciencia cierta. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc. Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que el acusado no era adicto a sustancia estupefaciente, ya que no hay documento o pericial alguna que acredite ni siquiera un consumo del acusado en la fecha de los hechos, como luego veremos.
La Jurisprudencia ha indicado que "el destino o...
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