SAP Guipúzcoa 85/2022, 14 de Febrero de 2022
| Ponente | DANIEL SANCHEZ DE HARO |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2022:96 |
| Número de Recurso | 21146/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio civil |
| Número de Resolución | 85/2022 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/003687
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0003687
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 21146/2021 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 440/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Sonia
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: DANIEL CASTRO UBETAGOYENA
S E N T E N C I A N.º 85/2022
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a catorce de febrero de dos mil veintidós.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 440/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA
ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./
D.. Sonia, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª DANIEL CASTRO UBETAGOYENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7/10/21.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
En fecha 7/10/21 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Procuradora Dña. Ana Arrizabalaga Lertxundi, actuando en nombre y representación de Dña. Sonia, bajo la dirección técnica del Letrado D. José Manuel Urkiri Azpiazu, frente a "KUTXABANK, S. A.", representado por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa sustituida por la Oficial Dña. Elena Anaut Gaztamintza, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo
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DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 11 de diciembre de 2003; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.
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CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en la mitad de los gastos de notaría, y en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 7 de febrero de 2022
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.
Interpone el presente recurso la entidad demandada KUTXABANK, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, impugna la valoración de la Sentencia de Instancia en cuanto a la no apreciación de la alegación de prescripción realizada por su parte. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo, la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC, lo que daría lugar a la prescripción en el presente caso, por el transcurso del plazo, entre el pago y la reclamación extrajudicial. No compartiendo el criterio de la Sentencia que establece el dies a quo, en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, solicita la revocación de este pronunciamiento, estimando la prescripción planteada. En segundo lugar, no conteniendo el recurso impugnación expresa sobre la declaración de nulidad de la cláusula gastos, discrepa de los efectos de la misma, en cuanto impugna la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario como consecuencia de dicha cláusula, indicando la existencia de un pacto expreso entre las partes al respecto, así como la inexistencia de normativa legal que imponga el pago de dichos gastos a la entidad demandada, apelando a la legalidad de la misma. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento de la Sentencia en cuanto al a imposición de intereses desde el momento del pago, al considerar no aplicable el artículo 1303 CC, sino en todo caso deberían generarse los intereses desde la reclamación por aplicación de los artículos 1100 y 1108 CC, solicitando la revocación de la Sentencia en los pronunciamientos referidos. Igualmente, impugna el pronunciamiento sobre costas, al concurrir una estimación parcial de la demanda, así como la concurrencia de dudas de hecho y derecho sobre la cuestión controvertida, que justifican la no imposición de costas.
Por la parte contraria se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución impugnada.
Prescripción de la acción
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que "La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'".
El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: " A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que laDirectiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."
Esta opción queda expresamente rechazada, en cuanto al momento de la celebración del contrato, por la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, que ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de...
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