SAP Barcelona 109/2022, 14 de Febrero de 2022
| Ponente | JOSE LUIS GOMEZ ARBONA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:3760 |
| Número de Recurso | 83/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio penal |
| Número de Resolución | 109/2022 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación 83/20
Abreviado 412/19
Juzgado Penal 5 Barcelona
Ilmo. Presidente:
-
Andrés Salcedo Velasco
Ilmos. Magistrados:
-
José Luis Gómez Arbona
-
Javier Lanzos Sanz
SENTENCIA Nº 109/2022
Barcelona, catorce de febrero de dos mil veintidós.
Visto el presente Rollo de la apelación interpuesta por D. Isaac que estuvo representado por D. Juan Jiménez Morón y asistido por el Letrado Francisco Javier moya Checa contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 412/19, siendo también partes el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez como Ponente que expresa el parecer de la Sala.
ANTECDENTES DE HECHO
El Fallo de la sentencia dictada el 28 de enero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 412/19es el siguiente:
Que debo condenar y condeno a Isaac, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de veinte meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.
El señor Isaac deberá indemnizar a la señora Ana en la cantidad de 598 euros. Dicha cuantía devengará los intereses legalmente establecidos en la L.E.Civil.
Isaac interpuso el 4 de marzo de 2020 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por escrito presentado el 27 de mayo de 2020.
Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 22 de julio de 2020, procediéndose a la designación de Ponente.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia:
"Resulta probado y así expresamente se declara que el señor Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común y previo acuerdo con un menor de edad que no se juzga en la presente resolución, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, introdujeron a través de la aplicación de compra-venta DIRECCION000 un anuncio en el que ofertaban la venta de un terminal móvil Samsung Galaxy S9 Plus, tasado en 1000 euros, que no tenían a su disposición, ni pensaban entregar.
La señora Ana en fecha de 17 de abril de 2018 contactó por medio del mencionado anuncio con el señor Isaac, y acordaron que éste entregaría el móvil Samsung Galaxy a cambio de un teléfono móvil Iphone 7 plus de 64 Gb y 150 euros en efectivo. Igualmente acordaron que el teléfono Samsung sería entregado a través del servicio de correos Express en el domicilio de la señora Ana ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Barcelona). El día 18 de abril del 2018, sobre las 19.00 horas el señor Isaac acompañado del menor de edad, se dirigieron al domicilio de la señora Ana y le hicieron entrega de una caja que debía contener el teléfono Samsung, por lo que ella les entregó su teléfono móvil Iphone 7 plus de 64 Gb, que ha sido tasado pericialmente en 500 euros, y 150 euros en efectivo. Instantes después la señora Ana abrió la caja que le había sido entregado y encontró un teléfono móvil Alcatel One Tpouch 7041X, tasado pericialmente en 52 euros.
El perjudicado reclama la indemnización civil que le corresponda por estos hechos."
Isaac insta en su recurso que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte una sentencia absolutoria, y lo hace alegando lo siguiente:
* Error en la apreciación de la prueba en tanto que sostiene que hubo una negligencia grave por parte de las perjudicadas por los hechos, Ana y su madre, en tanto que estas creyeron y siguieron las indicaciones de los autores de los hechos pese a que estos no iban vestidos con indumentaria del Servicio de Correos o de ninguna empresa de mensajería, que no les solicitaron acreditación alguna de la empresa, ni recibo por la recepción del teléfono móvil y la entrega a aquellos de 150 euros en metálico, y no comprobaron el contenido del paquete en presencia de aquellos.
* Error en la apreciación de la prueba respecto a la identificación del recurrente como autor de los hechos en tanto que en la rueda de reconocimiento judicial del mismo por parte de la perjudicada Ana esta indicó primero que era él y que estaba segura para luego referir que no era el autor porque "era más alto. Que se parece mucho pero era más alto", y sin que el reconocimiento del recurrente en el acto del juicio sin dudas por parte de aquella pese al tiempo transcurrido y sin que hubiera nadie más que el recurrente para ser reconocido no resulta válido por ello a tal fin.
* Infracción del precepto penal aplicado al imponer una pena desproporcionada e injustificada en tanto que impone la pena máxima de la mitad inferior de la pena prevista en aquel, y lo hace pese a la menor gravedad de la estafa y que deriva de que su importe (598 euros) sea solo 198 euros superior al de un delito leve de estafa; que el delito no tiene trascendencia económica y no causa un perjuicio grave a las víctimas del delito; que el uso de internet en la comisión del delito no es considerar por el tipo penal aplicado a efecto de agravar la responsabilidad penal.
El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone a la estimación del recurso y lo con fundamento en las siguientes consideraciones:
* La existencia de prueba de cargo suficiente, practicada de modo válido y detallado en la sentencia impugnada, y sin que valoración de la prueba que se hace en la sentencia sea errónea, incompleta, incongruente o contradictoria.
* Que de la prueba practicada queda acreditado sin ningún tipo de duda el engaño que sufrió la perjudicada a la que no puede atribuirse una conducta negligente para así descartar aquel, y todo ello en tanto que la perjudicada adquirió el móvil en una aplicación informática de acceso a los consumidores que le generó confianza y firmó el albarán de entrega lo que nuevamente le dio tranquilidad.
* Que la pena impuesta se encuentra dentro del marco penológico previsto en el tipo penal aplicado.
Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba realizado en la sentencia, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.
A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior procede considerar que, como así se recoge en la sentencia combatida, el recurrente no niega que la perjudicara acordó adquirir a través de un anuncio en la aplicación DIRECCION000 un teléfono nuevo Samsung Galaxy S9 Plus valorado en 1.000 euros a cambio de la entrega de un terminal usado Iphone 7 plus de 64 Gb y 150 euros en efectivo que, efectivamente entregó, recibiendo sin embargo a cambio un teléfono móvil Alcatel One Touch 7041X con un valor de 52 euros, sino que los hechos constituyan un delito de estafa dada la dejación de funciones y de efectivo cumplimiento de unos mínimos de autoprotección que sostiene mostró la perjudicada por los hechos, y que en cualquier caso él tuviera ninguna participación en los...
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